重庆市第二中级人民法院 民事判决书
(2010)渝二中法民终字第576号
上诉人（原审原告）：胡某 。
上诉人（原审被告）：中国烟草总公司重庆市公司梁平分公司 。
上诉人胡某与中国烟草总公司重庆市公司梁平分公司工伤事故损害赔偿一案，重庆市梁平县人民法院已于2009年11月11日作出（2009）梁法民初字第2265号民事判决。双方对该判决不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。
一审法院审理查明：原告胡某系被告中国烟草总公司重庆市公司梁平分公司（以下简称烟草公司梁平分公司）的职工，2002年8月9日被梁平县烟草专卖局党组任命为该局专卖监督管理科副科长，聘任期为一年。同年8月14日原告受被告公司领导的安排，乘坐重庆市烟草商业公司的渝A49 019号小车去梁平县袁驿、虎城检查工作，途中行至梁平县袁驿镇境内即318线1962km+35Om处发生交通事故，致使原告头部受伤，即于当日被送往梁平县人民医院住院治疗，经该院诊断为：1、右颞叶脑挫裂伤；2、头皮裂伤，且在该院住院治疗至2OO2年9月24日出院。2002年12月12日，梁平县公安局交通警察大队第六中队对此次交通事故的损害赔偿，主持当事人毛仁礼、胡凌、胡某进行了调解，并达成协议制作了“道路交通事故损害赔偿调解书”，确定该车驾驶员毛仁礼负全部责任，胡凌、胡某作为搭乘人不负事故责任；胡某的医疗费9371.6元、误工费1895.34元、护理费858.85元、住院伙食补助费480元、续医费及一次性补偿费 8000元、交通费5000元，共计21l05.79元，由毛仁礼承担，并定于同年12月20日前一次性支付，之后上述费用实际均是由重庆市烟草商业公司付清。2006年9月28日，原告因头部外伤再次到梁平县人民医院住院治疗至同年10月12日出院，且经该院诊断为：脑外伤后遗症，用去医疗费2798．36元，已由被告公司支付。2006年11月17日，经被告公司的职代会研究认为，胡某于2002年8月14日负伤是工伤，并向梁平县劳动鉴定委员会提出了委托书，要求对胡某的伤情进行工伤等级鉴定；同日，原告胡某亦提出了委托书，要求粱平县劳动鉴定委员会对其伤情进行鉴定。为此，梁平县劳动鉴定委员会在接受委托后．对胡某的劳动能力进行了鉴定，且于2006年12月31日作出了梁劳鉴字[2006]164号鉴定结论通知书，鉴定结论为陆级伤残，停工留薪期6个月，并载明了如不服该鉴定结论可在收到鉴定通知书15日内向重庆市劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定的权利。2007年3月13日该会作出梁平劳鉴发[2007]1号通知：决定前述鉴定结论通知书作废，又于同日重新做出梁劳鉴字[2007]6号委托鉴定结论通知书，鉴定胡某的伤残等级为陆级，但没有赋予对鉴定结论不服可在收到鉴定通知书之日起15日内向重庆市劳动鉴定委员会申请再次鉴定的权利。2008年7月1日至2日，被告公司以原告请假未获批准而旷工2天为由扣发了原告2008年7月份的绩效奖金3180元。2008年9月19日被告公司决定，支付原告一次性伤残补助金21502.6元，同时扣除交通事故中肇事方已支付给原告的续医费及补偿费8000元；原告伤前12个月(即2001年8月至2002年7月)的平均工资1535.9元，受伤后12个月(即2002年9月至2003年8月)的平均工资为2589.64元。本案事故发生后，原、被告均没有按照《工伤保险条例》的规定程序向劳动保障行政部门提出申请进行工伤认定，而双方对工伤事实又无异议。之后，原告曾就其工伤保险待遇与被告多次协商没有达成协议，2008年9月24日，原告以“工伤待遇，劳动报酬”争议向梁平县劳动争议仲裁委提起了仲裁申请，梁平县劳动争议仲裁委员会于2008年11月7日作出裁决：1、由被申请人在本裁决书生效之日起的3日内向申请人支付一次性伤残补助金21502.6元(人民币)；2、由被申请人在本裁决书生效之日起的3日内向申请人支付奖金3180元(人民币)；3、申请人的其他请求本委不予支持。
一审法院认为，一、工伤认定结论是否应该成为法院受理工伤保险待遇案件的前提？职工发生事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，按照国务院制定的《工伤保险条例》第十七条、第十九条的规定，用人单位应当或者工伤职工、其直系亲属、工会组织可以在规定的时间30日或一年内向劳动保障行政部门提出工伤认定申请、由劳动保障行政部门作出工伤认定的决定。因此，工伤认定是处理一般工伤保险待遇纠纷案件的法定程序。但根据《中华人民共和国劳动法》第八十三条和最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第六条及国务院制定的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》第六条的规定，对于劳动争议案件包括工伤保险待遇的争议，应当先经劳动争议仲裁委员会仲裁，对仲裁裁决不服的，可以向法院起诉，即仲裁裁决才是人民法院受理此类案件的前置条件。本案经梁平县劳动争议仲裁委员受理后，已于2008年11月7日作出了裁决，双方当事人均不服先后向法院起诉，故应当受理此案。同时，按照《工伤保险条例》的相关规定，工伤保险基金是由用人单位缴纳的工伤保险费、工伤保险基金利息和依法纳入工伤保险基金的其他资金构成。工伤保险费是用人单位为分散工伤风险而参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳的保险费，工伤职工享受的工伤保险待遇的费用即是从工伤保险基金中支付。而本案原告在2002年8月14日发生交通事故伤害后，虽然双方当事人没有按照法定程序提出申请进行工伤认定，但被告单位在2006年11月17日以职代会的形式确认原告是工伤，与原告主张为工伤的意见一致，双方当事人的合意确认原告的伤情属于工伤性质，又不违反法律规定。因此，对原告的损失可以按照其受伤时工伤保险待遇的标准计算由被告赔偿，但被告丧失了要求从工伤保险基金中支付费用的权利。二、原告在交通事故中就其损失已获得了赔偿，在本案中可否享受工伤保险待遇获得双重赔偿？按照现行制度规定的补充求偿模式，即发生工伤事故以后，受伤害者可同时主张侵权行为损害赔偿和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿，不得超过其实际遭受之损害。赔偿权利人已获得第三人民事赔偿的，工伤保险经办机构及用人单位不再支付工伤保险待遇；但第三人赔偿的总额低于工伤保险待遇的，工伤保险经办机构及用人单位应当补足差额部分。因此，本案原告不应获得双重赔偿，即被告公司不应再支付保险待遇；但原告在交通事故中获得第三人民事赔偿的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、续医费及一次性补偿费，合计21105.79元，其赔偿总额低于原告应享受的工伤保险待遇金额。且根据《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条第(一)、(二)项的规定，品除第三人民事赔偿与工伤保险待遇重复支付部分的医疗费、护理费、误工费(误工工资)，被告公司还应当补足差额部分，即原告在交通事故中未获得赔偿的残疾生活补助费，在本案中应当发给原告一次性伤残补助费。原告胡某是在2O02年8月14日受伤，其享受的工伤待遇的标准，按照《重庆市工伤保险实施暂行办法》第四十四条第一款的规定，应当参照《企业职工工伤保险试行办法》(劳部发[1996]266号)的第二十四条、第五十八条的规定按其受伤前l2个月的月平均工资收入标准计算支付。本案中，原告胡某受伤前的12个月的月平均工资收入为1535.9 元，2007年3月13日又被鉴定为六级伤残，故被告公司应当发给其一次性伤残补助金，标准相当于其14个月的工资，即为1535.9 元／月×14个月﹦2l502.6元；因此，原告要求按照2007年度的工资性收入为基数计算一次性伤残补助金的主张不应支持。由于原告受伤前12个月的平均工资为1535.9元，受伤后的12个月平均工资为2589.64元，其受伤后的工资高于伤前工资因其伤残并未造成本人工资降低，故其请求被告发给其在职伤残补助金的主张，亦不予支持。三、关于原告胡某在交通事故中已获得第三人民事赔偿的续医费及一次性补偿费8000元，是否在工伤保险待遇中扣除的问题？根据《企业职工工伤保险试行办法》第二十八条的规定，交通事故赔偿中已给付了医疗费等费用的，被告公司不应再支付相应的待遇。原告胡某在2O06年9月28日因头部外伤再次治疗的续医费已由被告支付，其在交通事故中从第三人处获得的8000元是属于续医费及一次性补偿费，因此，被告在支付原告一次性伤残补助金时，应当扣除8000元。四、关于原告在2008年7月份的绩效奖3180元是否应当扣发的问题？按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款的规定，被告公司在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动纪律等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职代会或全体职工讨论平等协商确定，并进行公示或者告知劳动者。本案中，被告公司制定的《2008年全员绩效考核管理办法》和《职工考勤请假制度》，虽然没有证据证明经过职工代表大会或者全体职工讨论，平等协商确定，但原告胡某作为其公司职工的一员是知道上述二份规章制度，且在实际工作中，被告公司的全体职工亦是按照《2008度绩效考核管理办法》、《职工考勤制度》实施执行，又未提出异议，原告胡某因此也获得2008年度11个月的绩效奖，对其他职工违反劳动纪律也进行了相应的处罚。因此，被告公司依据上述办法和制度对原告因旷工二天被扣发一个月的绩效奖金3180元，符合其规章制度应予扣发；原告胡某称上述办法和制度的制定程序不合法，未经职代会或全体职工讨论平等协商确定应属无效，即《2008年度的绩效考核管理办法》若是无效制度，被告公司因此也不应支付其2008年7月份的绩效奖，故其主张被告补发支付奖金3180元的请求不应支持。综上，原告胡某系被告公司的正式职工，原、被告之间建立了劳动关条。原告胡某在劳动过程中因交通事故的伤害，虽然没有经过有关劳动保障行政部门进行工伤认定，但双方当事人一致认可为工伤，故被告公司应当按照原告受伤时的相关政策规定支付其工伤保险待遇，并应扣除其在交通事故中从肇事方获得的赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条第一款、第七十三条、第八十三条及参照《重庆市工伤保险实施暂行办法》(渝府发[2003]82号)第四十四条第一款，《企业职工工伤保险试行办法》(劳部发[1996]266号)第二十四条第(一)、(二)项、第二十八条第(二)项，第五十八条的规定，判决：一、由被告中国烟草总公司重庆市公司梁平分公司支付原告胡某一次性伤残补助金21502.6元，扣除其在交通事故中已获得的赔偿款8000元，实际还应由被告给付原告13502.6元。限本判决生效后十日内付清。二、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告中国烟草总公司重庆市公司梁平分公司承担。
胡某不服一审判决，向本院提起上诉称：一审认定事实部分清楚，但在认定胡某请假未获批准事实不清，胡某的请假是得到批准的，其绩效奖金应补发；一审适用法律错误，胡某应享受一次性伤残补助金，标准应按处理时上诉人的上年度工资标准计算，并且因伤残造成其科长、副科长当不成，工资事实降低，应得到在职伤残补助金；交通肇事后，肇事方赔偿8000元后续治疗费，不能免除单位的工伤赔偿责任，该款不应扣减，请求二审法院改判，支持上诉人的诉请。烟草公司梁平分公司不服一审判决，向本院提起上诉称：工伤认定应当为企业职工享受工伤待遇的前提，原审判决认为公司以职代会的形式确认胡某为工伤性质不违反法律的规定是错误的，并且梁劳鉴字[2007]6号鉴定结论通知书，鉴定胡某的伤残等级为陆级，与胡某的伤情严重不相符合，并且没有赋予对鉴定结论不服可在收到鉴定通知书之日起15日内向重庆市劳动鉴定委员会申请再次鉴定的权利，程序违法，请求对胡某的伤情重新鉴定，对原判予以改正，支持其请求。
二审中双方均无新证据向本院提供。对一审认定的事实，本院予以确认。
现本院针对二上诉人的上诉请求及理由综合评判如下：
一、当事人没有经过行政工伤认定，能否得到工伤赔偿？
胡某2002年8月14日发生交通事故后，烟草公司梁平分公司和胡某均没有按照法定程序提出申请进行工伤认定，但该公司在2006年11月17日以职代会的形式确认胡某是工伤，应视为双方均同意按照工伤保险待遇标准赔偿，一审定性准确，烟草公司梁平分公司认为没有经过行政认定，不能确认为工伤的上诉理由不能成立。
二、胡某的伤残等级鉴定能否采信？
烟草公司梁平分公司在收到梁劳鉴字[2007]6号鉴定结论通知书后，虽该通知书没有交代其再次鉴定的权利，但该公司并未向有关部门提出异议，并且在2008年9月19日做出的《关于胡某伤残待遇的说明》中计算胡某的一次性伤残补助金是比照陆级伤残的赔偿标准计算的，应视为已经认可胡某伤残等级的评定，因此，烟草公司梁平分公司不认可梁劳鉴字[2007]6号鉴定结论通知书的理由本院不予认可。本院认为在没有更科学的结论前，该鉴定结论可以作为赔偿的依据和标准。
三、胡某的一次性伤残补助金以哪一年的工资水平作为赔偿标准？
胡某发生事故在2002年8月，只能适用行为发生时的相关法律，即《企业职工工伤保险试行办法》。该办法第二十四条、第五十八条规定按其受伤前12个月的月平均工资收入标准计算支付。一审据此按2001年其受伤前12个月的月平均工资收入标准1535.9元计算正确。胡某主张应按照处理前即2007年的月平均工资收入计算的上诉理由不符合法律的规定，不能得到支持。
四、胡某是否应当得到在职伤残补助金？
经审理查明，胡某受伤后的月平均工资高于受伤前的工资。胡某认为事实上工资降低，是和假设有职务的情况下所得工资相比而得出的结论。烟草公司为了企业的自身发展采取了多种措施，其中竞争上岗是措施之一，而企业内部竞争激烈，能否任职是多方面原因造成，且在工伤后的两年，胡某仍然担任了职务，现无证据证明因其工伤，公司恶意不让其参与竞争和任职，造成其工资降低，因此，胡某的该上诉理由不能成立。
五、胡某的绩效奖金是否应当扣发？
胡某向单位请假未得到批准的情况下，擅自离开工作岗位，公司按照《2008度绩效考核管理办法》、《职工考勤制度》作为旷工处理扣发了一个月的绩效奖金3180元，一方面胡某要求认定以上办法无效，一方面要求补发奖金，而发放和扣发奖金均是按照以上制度进行，胡某既认可单位依据此规定发放奖金，又不认可单位依据此规定考核后扣发奖金，属于有选择性地承认该办法，由于烟草公司梁平分公司均是按照以上规定对全局职工执行，并得到大家的认可，因此，胡某称该规定属无效规定理由不成立，在没有证据证实其得到单位批准休假的情况下，单位扣发其绩效奖属于正当的管理手段，胡某认为不应扣发的上诉理由不能成立。
六、是否应当扣除一次性补偿费8000元？
本案中胡某的伤情并没有经过行政认定工伤，是单位承认其工伤，从单位的资金中拿出一部分对胡某进行补偿性的赔偿。肇事方已经在交通事故赔偿中给胡某支付了相应的赔偿和一次性补偿费8000元，一审法院采用了补充补偿的模式，即在肇事方的补偿达不到工伤补偿的标准时，单位按照工伤赔偿的标准予以补足，该处理合情合理合法，因此胡某认为不应扣除其一次性补偿费8000元的上诉理由不成立。
综上，烟草公司梁平分公司和胡某的上诉请求及理由均不能成立。原审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人胡某和中国烟草总公司重庆市公司梁平分公司分别负担5元。
本判决为终审判决。
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