无资质承包（承揽）工程中伤亡事故的工伤认定

浅谈无资质承包（承揽）工程中伤亡事故的工伤认定

随着社会经济快速发展，社会分工越来越细化，各种工程分工合作，提高了生产效率，促进了社会的发展。伴随着工业化进程中也出现了许多生产性伤害事故，结合相关法律法规，对没有资质从事承包（承揽）工程中涉及的人员伤害事故的定性，从法律层面作出探讨，以使发包单位能够减少经济损失，维护自身的经济利益。

对外发包工程的企业，往往将生产经营中的某一类或几类工程发包给一些没有资质的单位或者施工队独立完成，在完成这类工作过程中，一般发包方要和承包方签订承包（承揽）协议等。发包方据此一推了之，不再对工程的施工、建设、安全等工作加以过分管理，而放手让承包方（承揽方）单独完成。发包方也仅仅从最终工作成果进行验收，并进行结算支付报酬。由于工程建设承包行业从业人员松散，企业一般没有较多的从事工程建设的人员，而是将工程分包给一些没有资质的单位或施工队，由其负责从施工、建设的全过程，具体人员由其统筹安排，企业一般不插手此类工作。完全由承包方一手招集施工工作人员、组织管理，并对招集的人员的报酬、工作结果负责。企业只对承包方一人负责。类似于社会的“包工头”。在承包（承揽方）工程过程中出现人员伤亡事故后，因为承包方（承揽方）无资质从事工程施工，所以对伤亡人员的定性在司法界众说纷纭，莫衷一是。

司法实务界认为：发包方（定作方）将工程发包给承包方（承揽方），关键要看承包方（承揽方）的从业资质，如果没有资质，在完成工作成果过程中出现人员伤害事故，应依照工伤认定，依据《工伤保险条例》进行处理。

对承包方（承揽方）在工作中出现的人员伤亡事故承担工伤责任的理由是：（1）劳动关系是指在劳动力和生产资料分别属于不同所有人的情况下，劳动力所有者按生产资料所有者的指示工作，生产资料所有者向劳动者支付工资，从而形成的社会关系。根据我国《中华人民共和国建筑法》和《建设工程安全生产管理条例》等法律法规的规定，从事建筑安装工作的转包，承包方必须具备法人资质，自然人如从事以上承包工作，则视为具有法人资质的发包单位为自然人的用工主体。（2）原劳动部办公厅《关于对企业在租赁过程中发生伤亡事故如何划分事故单位的复函》（劳办（1997）62号）第一条规定“企业在租赁、承包过程中，如果承包方或承揽方无经营证照，仅为个人（或合伙）与出租方或发包方签订租赁（或承包）合同，若发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故单位。原劳动部强调了从事承包方（租赁方）的从业资质，没有资质一律对伤亡人员依工伤事故处理。由发包方（出租方）承担工伤赔偿责任。（3）承包人以自己名义招用劳动者的，其用工主体确定为具有工商商业执照的发包单位、总承包单位。上述三个理由认为发包方（定作方）应对发包过程中出现的人员伤亡事故承担工伤责任。

司法实践中，对没有资质从事承包（或租赁、承揽等关系）过程中造成人员伤亡事故，依法确定为工伤的理由是重视资质在经营过程中的作用，认为资质是一个企业参与经营活动必不可少的条件，是从企业从事相应工程确保工程质量，保障从业人员安全的角度出发，是从有利于保护经过国家权威部门核准取得资质企业的利益的角度出发。是从有利社会经济稳步、健康发展的角度出发。资质的发放是政府履行市场监管者的法定义务，是市场参与者的通行证，是保障市场从业者平等竞争的手段。因为企业取得相应资质，必然在经济上，技术上投入相应的资金获得相应条件后，才能取得获得资质，故从事工程承包（或者承揽）必须具备法定资质。虽然《中华人民共和国合同法》对个人从事经营活动在从业资格放宽了条件，但是，法律、法规的强制性（禁止性）规定是不得违反。

笔者认为：发包方（定作方）将工程发包给承包方（承揽方）后，仅对工作成果进行验收，至于工作过程中出现人员伤亡，这是承包方（承揽方）的责任，与发包方（定作方）无关，不属于发包方（定作方）的工伤事故。不必考虑承包方（承揽方）是否有从事该项工作的法定资质。

不需要对承包方（承揽方）在工作中出现的人员伤亡事故不承担工伤责任的理由是：（1）发包方与承包方之间有书面的或事实上的承包（承揽）合同关系，双方对工作成果、安全事故等责任约定明确。民法理论认为民事法律行为，双方当事人意思表示一致，不违反法律、法规的强制性规定，应当合法有效。（2）承包方（承揽方）在承接工程过程中享受了较高的经济报酬，承包方不是享受与其他工作人员同等的待遇，而是享有经营利润，依据权利与义务相一致的精神，没有只享受权利，不承担义务或只承担义务，不享受权利，故承包方应承担在施工过程中出现的人员伤亡的赔偿责任。（3）发包方与承包方（承揽方）招聘的人员之间没有签订书面的劳动合同，也不存在事实上的劳动关系，有时，发包方（定作方）对承包方（承揽方）招聘的人员都不认识，如何能对其发生伤亡事故承担工伤责任。（4）发包方对承包方的工作时间不作约定，仅要求承包方（承揽方）按时、按质完成工作成果，承包方（承揽方）可以根据工作过程按排自己招聘的人员从事工作，不需要向发包方（定作方）汇报工程进程或人员配套。（5）发包方（定作方）与承包方（承揽方）之间有时并不提供任何施工工具，而由承包方（承揽方）自筹。施工工具或施工机器全部由承包方解决，费用也由承包方承担。（6）发包方（定作方）和承包方（承揽方）及其所招聘的人员之间的不存在人身依附性。招聘人员受承包方（承揽方）控制、管理，发包方（定作方）对此没有任何支配权利。

针对企业目前存在的此类问题和司法实务界的通行做法，笔者提出了以下几点建议，供发包单位（或定作单位）参考：一是如需发包工程，应尽量发包给有资质的单位从事该项工程；二是如果是仅是临时招聘几个人员从业工程施工，可以通过过社会商业保险分散施工人员意外伤害事故带来的经济负担；三是加强发包工程的施工人员安全意识，监督并及时制止违章施工，野蛮施工，严格按照科学规律、方法施工，牢固树立安全就是效益的观点，避免安全事故给承发包双方带来的精神，肉体的伤害和财产损失。四是发包工程时，必须与承包方签定工程承包合同，明确双方权利义务，维护发包方自身的合法权益。