用人单位与不具备缴费资格的主体的协议约定不能免除其法定缴费义务

上海珂帝纸品包装有限责任公司不服上海市人力资源和社会保障局责令补缴外来从业人员综合保险费案

[裁判摘要]

从事劳务派遣业务的单位应当依法登记设立。用人单位与未经工商注册登记、不具备劳务派遣经营资质的公司签订用工协议，与派遣人员形成事实劳动关系，应由用人单位依法为其缴纳综合保险费；用人单位与不具备缴费资格的主体的协议约定不能免除其法定缴费义务。

原告：上海珂帝纸品包装有限责任公司。

法定代表人：张贤俊，该公司董事长。

被告：上海市人力资源和社会保障局。

法定代表人：周海洋，该局局长。

原告上海珂帝纸品包装有限责任公司 (以下简称珂帝公司)不服被告上海市人力资源和社会保障局(以下简称市人保局)作出的沪人社监(2008)理字第2221号行政处理决定，向上海市黄浦区人民法院提起诉讼。

原告珂帝公司诉称：在被告市人保局下属的劳动监察部门来原告公司对涉嫌欠缴72名外来从业职工的综合保险费一事进行调查时，原告曾明确告知，其中有35名人员系案外人上海黄氏实业有限公司 (以下简称黄氏公司)依据双方协议向原告派遣，不属于原告的员工，被告明知该事实，却仍然作出了要求原告缴纳72名外来从业人员综合保险费合计人民币 85 759．90元的行政处理决定。原告认为被告的处理决定违法，故起诉要求撤销被告于2009年1月6日作出的沪人社监 (2008)理宇第2221号行政处理决定。

被告市人保局辩称：经被告调查证实，行政处理决定所载的72名外来从业人员均在原告珂帝公司工作，受原告管理，从原告处领取报酬，原告声称其中有35名人员不是原告员工的理由不能成立。被告作出的行政处理决定认定事实清楚、证据确凿、程序合法，适用依据正确，请求法院予以维持。

庭审中，被告市人保局就其作出行政处理决定所认定的事实，提供了《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《上海市劳动保障监察检查登记表》；被告于2008年 11月6日对原告法定代表人张贤俊制作的《调查笔录》、《全厂人员名单》、《出勤考核表》、《员工出勤记录表》、《工资发放表》、原告珂帝公司提交的《整改报告》、(嘉定)外管(2008)回字第(022211)号《委托协办函回执》及附《外劳缴费人员明细》、原告与上海黄氏实业有限公司(以下简称“黄氏公司”)签订的协议、员工缴费情况表、沪人社监(2008)理字第2221号《行政处理决定书》等证据予以证实。其中《全厂人员名单》、《出勤考核表》、《员工出勤记录表》、《工资发放表》证明共有95名外来从业人员从该单位支取报酬，受该单位日常管理，均系原告的员工；原告与黄氏公司签订的协议上未盖公章，不具备协议书的形式要件。且经被告了解，黄氏公司既无工商注册登记，又无社保开户，故对该协议的真实性不予认可。

法院依法进行了质证，原告珂帝公司对被告市人保局出示的《全厂人员名单》、《出勤考核表》、《员工出勤记录表》、《工资发放表》这组证据提出异议。认为该组证据中的所有材料都是原告应劳动监察人员的要求临时补填的，其内容并不真实；认为原告与黄氏公司签订的协议书真实有效，黄氏公司已经根据协议约定，派遣了35名该公司员工到原告公司工作，这些工人的综合保险费不应由原告缴纳。原告对被告出示的其他证据材料没有异议。

上海市黄浦区人民法院一审查明：

原告珂帝公司系依法登记成立的有限责任公司。2008年8月26日，被告市人保局接到举报，反映原告存在未为其使用的外来从业人员缴纳综合保险费等情况。同年9月17日、9月25日、10月7日，被告向原告分别发出《调查询问书》，对原告实施劳动保障监察。期间，原告向被告提供了《全厂人员名单》、《出勤考核表》、《员工出勤记录表》、《工资发放表》等材料。2008年 11月5日，被告予以立案。被告经调查后发现，2005年3月至2008年10月期间，原告未按规定缴纳95名员工的外来从业人员综合保险费，遂于2008年11月6日向原告送达了《责令改正通知书》，要求原告于2008年11月16日前补缴所欠缴的外来从业人员综合保险费。2008年11月 19日，被告致函嘉定区外来从业人员管理部门，要求核定原告应补缴综合保险费的金额。同年12月10日，嘉定区外来从业人员管理部门出具了《委托协办函回执》并附《外劳缴费人员明细》，认定原告未缴纳王国英等72名外来从业人员在2005年3月至2008年10月期间的综合保险费，合计金额为人民币85 759．90元。因原告未实施整改，被告即于2009年1月6日作出沪人社监(2008)理字第2221号行政处理决定，认定珂帝公司于2005年3月至2008年 10月期间未按规定缴纳王国英等72名外来从业人员的综合保险费，违反了《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》第五条、第八条的规定，依据《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》第十九条第二款的规定，对珂帝公司作出自收到本处理决定书之日起十五日内补缴王国英等72名外来从业人员2005年3月至2008年10月期间的综合保险费，共计人民币85 759．90元的行政处理决定；逾期不缴纳的，除补缴欠款数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金；拒不履行本行政处理决定的，依据《劳动保障监察条例》第三十条第一款第(三)项规定，处2000元以上20 000元以下罚款。庭审中，原告对被告认定王国英等72名外来从业人员于2005年3月至 2008年10月期间在原告处务工，以及工作期间均未缴纳综合保险费的事实没有异议，法院对该事实的真实性依法予以确认。

本案一审的争议焦点是：王国英等72名外来从业人员中的部分人员是否属于其他公司的劳务派遣人员；原告珂帝公司和案外人关于为这部分外来从业人员缴纳综合保险费的约定可否免除原告的缴费义务。

上海市黄浦区人民法院一审认为：

一、关于部分外来从业人员是否属于原告珂帝公司员工的争议。原告主张部分外来从业人员系案外人黄氏公司依据双方协议向原告派遣，不属于原告的员工，并出示了原告与黄氏公司之间的协议。首先，从协议内容来看，双方约定由黄氏公司在一年的期限内派遣部分劳动者至原告单位工作，该部分劳动者应享有与原告单位员工同等的待遇，原告单位定期结算该部分劳动者的工资。表面上这份协议符合《劳动合同法》规定的劳务派遣协议应当具备的内容，对被派遣劳动者社会保险费用的缴纳也作出了约定，但经合议庭调查核实，该份协议存在主体不适格的问题。根据《劳动合同法》第五十七条的规定：“劳务派遣单位应当依照公司法的有关规定设立，注册资本不得少于五十万元”。据此，劳务派遣单位应当是依法登记设立的公司，具备一定的经济实力，且能够独立承担法律责任。而黄氏公司既未经工商登记注册成立，在社保系统中也没有登记开户，没有为任何劳动者缴纳过社会保险费用的记录；原告虽主张查验过黄氏公司的工商营业执照，但未能在庭审中提供，也没有其他证据能够证明黄氏公司系具有向其合法派遣劳务人员的经营资质的用人单位。故本案中黄氏公司不是合法成立的公司，并不具备合法的劳务派遣资质。此外，劳务派遣单位还应当与被派遣劳动者订立两年以上的劳动合同，向其支付基本的劳动报酬，而本案中涉案的35名外来人员并没有与黄氏公司签订劳动合同，实际上也不在黄氏公司处工作，而是一直在原告公司从事原告的生产任务，故本案中原告所主张的劳务派遣关系并不能成立。

在劳务派遣关系不成立的情况下，本案需对35名外来人员是否属于原告珂帝公司的员工，从而应否由原告为其缴纳综合保险费作出认定。劳动关系是用人单位和劳动者之间的关系，根据《劳动法》第十六条的规定：“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”据此，劳动关系的建立以订立劳动合同为主要标志，但实践中存在大量的用人单位用工却不与劳动者订立劳动合同的现象。为此，1995年劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》中提出了“事实劳动关系”的概念，该意见第一条规定“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织成员，并为其提供了有偿劳动，适用劳动法。”这里规定的“事实劳动关系”是相对于劳动法调整的劳动法律关系而言的，劳动者与用人单位虽然没有签订书面的劳动合同，但是履行了实际的劳动关系，包括为用人单位提供劳动，接受用人单位的管理和约束，受到用人单位的保护等等，即双方在事实上确立了劳动关系。为保护事实劳动关系中劳动者的权益，《中华人民共和国劳动合同法》作出了进一步的明确，第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。……用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”据此，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，而不是订立劳动合同；只要存在用工行为，劳动者即享有法律规定的权利。一般情况下，可以从以下四个方面鉴别是否存在事实劳动关系：一是劳动者与用人单位之间是否存在从属关系，接受用人单位的管理、指挥和监督；二是用人单位是否根据某种分配原则，组织工资分配，劳动者按照一定方式领取劳动报酬；三是劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分；四是劳动者是否在用人单位提供的工作场所、使用用人单位提供的生产工具。在存在劳务派遣的情况下，劳务派遣单位与被派遣的劳动者之间形成的是劳动关系。结合到本案的实际情况，由于劳务派遣关系并不成立，故需审查的是原告与35名外来从业人员之间是否存在事实上的劳动关系。从经过庭审质证的一系列证据来看，原告在劳动监察过程中所作笔录可以证明，原告公司共使用了 95名外来从业人员，其中即包括争议的35名外来员工；原告提供的出勤考核表、员工出勤记录表、工资发放表等证据材料也反映出，原告单位员工共95名，包括该部分外来员工均在原告处工作，从事原告单位的生产任务，受原告统一管理，并从原告处领取工资报酬；原告在庭审中也确认了35名外来人员在原告单位务工的事实，据此，该部分外来从业人员与原告之间的关系符合事实劳动关系的基本特征，应当属于原告的员工，原告应履行用人单位的相关法定义务。

二、原告珂帝公司与案外人关于为部分外来从业人员缴纳综合保险费的约定可否免除原告的缴费义务的争议。本案中被告市人保局作出具体行政行为所适用的条文依据是《上海市外来从业人员综合保险暂行办法》(以下简称《暂行办法》)的相关规定。《暂行办法》是上海市政府为切实解决外来农民工的社会保障问题，根据外来从业人员的自身特点和需求制定的，对于维护其合法权益、规范单位的用工行为具有重要作用和积极意义。作为社会保险的外来从业人员综合保险，由政府强制实施，凡本市行政区域内使用外来从业人员的单位及其使用的外来从业人员均须按规定参加。根据该办法，使用外来从业人员的用人单位应当及时、足额地为每一位外来从业人员缴纳综合保险，这既是依法保障外来从业人员合法权益，当外来从业人员发生工伤、疾病等意外时能以统筹基金给予救助的重要途径，也是用工单位合法规避用工风险，避免产生劳资纠纷的重要手段。被告依据《暂行办法》第五条、第八条的规定认定原告未依法履行缴费义务，并对其作出补缴所欠综合保险费用的行政处理决定。而原告则认为，其与黄氏公司签订的协议第五条规定：“工人综合保险有(由)甲方公司(即黄氏公司)来缴”，应由黄氏公司承担缴纳综合保险费的义务。故本案需要明确的问题是：综合保险费的缴纳主体应当如何认定，以及原告与黄氏公司的约定能否排除其缴费义务。

根据《暂行办法》第三条的规定，“使用外来从业人员”的企业、事业单位、社会团体等统称为用人单位，适用本办法；第五条规定了缴纳综合保险费的主体，即“用人单位和无单位的外来从业人员”；第八条进一步规定：“用人单位和无单位的外来从业人员应当自办理综合保险登记手续当月起，按月向市外来人员就业管理机构缴纳综合保险费。”据此，使用外来从业人员的用人单位是缴纳其工作期间综合保险费的法定义务主体。在存在劳务派遣法律关系的情况下，劳务派遣单位作为法定用人单位，属于该法规定的用人单位，应当承担缴纳综合保险费的义务。由于本案中劳务派遣关系并不成立，而原告作为经工商注册登记、具备合法用工主体资格的企业法人，在本案中实际使用外来从业人员，并与其建立事实劳动关系，故属于《暂行办法》规定的法定缴费主体，应当为这部分外来从业人员缴纳综合保险费用。至于原告与黄氏公司在协议中的约定，黄氏公司由于不具备合法的劳务派遣资质，并非可承担缴纳综合保险费责任的适格主体，原告以协议方式将其法定缴费义务转让给不具有缴费资格的案外人，不符合《暂行办法》的规定，故不能免除原告的缴费义务。

综上，被告市人保局所作行政处理决定认定事实清楚，法律适用正确。原告珂帝公司的起诉理由不成立，对其诉讼请求，法院依法不予支持。

据此，上海市黄浦区人民法院依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条第 (四)项之规定，于2009年5月27日判决如下：

驳回原告珂帝公司的诉讼请求。

案件受理费人民币50元(原告珂帝公司已预交)，由原告负担。

珂帝公司不服上述判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉。在二审审理期间，二审法院分别于2009年7月22日、8月19日两次向上诉人确认的送达地址寄送开庭传票，传唤上诉人于2009年8月6日、8月25日参加庭审。但上诉人在收到传票后无正当理由拒不到庭。据此，上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十八条、最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第四十九条第一款的规定，于2009年8月26日裁定如下：

本案按撤诉处理。

上诉案件受理费人民币50元，减半收取人民币25元，由上诉人珂帝公司负担。

本裁定为终审裁定。