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挪用工伤保险基金行为给予相应制裁的规定

日期:2013-06-13 来源:工伤赔偿律师 作者:工伤赔偿律师 阅读:465次 [字体: ] 背景色:        

《工伤保险条例》条文释义第七章 法律责任

第五十四条【挪用工伤保险基金行为给予相应制裁】

第五十四条 单位或者个人违反本条例第十二条规定挪用工伤保险基金,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分或者纪律处分。被挪用的基金由劳动保障行政部门追回,并入工伤保险基金;没收的违法所得依法上缴国库。

【解释】本条是对挪用工伤保险基金行为给予相应制裁的规定。

条例第十二条严格限定了基金的支出范围,规定,工伤保险基金存入社会保障基金财政专户,用于条例规定的工伤保险待遇、劳动能力鉴定以及法律、法规规定用于工伤保险的其他费用的支付。为防止基金流失,条例特别规定,禁止任何单位或者个人将基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金或者挪作其他用途。因此,违反第十二条规定挪用基金构成犯罪的,要依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依法给予行政处分或者纪律处分。

本条规定了两种责任形式,即行政责任和刑事责任。

1.关于行政责任。

行政责任包括行政纪律、行政处罚、行政补偿等。本条规定的行政责任形式是行政纪律责任,即行政处分。

行政处分是国家行政机关对其工作人员违法失职行为,以及违反行政纪律的行为,尚不构成刑事处分的,依法给予的惩处措施。根据《国家公务员暂行条例》的规定,我国行政处分分为警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种。根据国家有关规定,受处分期间,不得晋升职务和级别;其中除受警告以外的行政处分的,并不得晋升工资档次;受降级处分的,降低一个级别;受撤职处分的,在行政处分期间不得担任领导职务,按降低两个以上职务的标准重新确定职务和级别;受开除处分的,解除与行政机关的关系,并不得重新被录用。劳动保障、财政等行政部门的工作人员违反规定,需要给予行政处分的,根据《国家公务员暂行条例》的规定给予行政处分。经办机构属于依法履行行政职责的事业单位,其工作人员违反规定应给予纪律处分的,参照对国家行政机关工作人员行政处分的规定执行。

2.关于刑事责任。

本条禁止的行为是挪用工伤保险基金。工伤保险制度是国家通过立法建立的社会保险制度。工伤保险基金是由依法参加社会保险的用人单位缴纳的工伤保险费等资金形成的基金,基金由政府指定的经办机构依法进行管理,基金全部存入国家建立的财政专户。基金的性质属于公共财产,不同于某个用人单位所有的资金,也有别于救灾、救济、防汛等特定款物。因此挪用工伤保险基金构成犯罪的,不应适用刑法第二百七十二条挪用资金罪而应适用第三百八十四条挪用公款罪。以下结合条例规定,对挪用公款罪作进一步解释:

刑法第三百八十四条规定的挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款数额较小、超过3个月未还的行为。

(1)从挪用公款罪的犯罪主体看是特殊主体,即必须是国家工作人员。刑法第九十三条规定,“国家工作人员,是指国家机关中从事公务的人员”。这里所称的从事公务,是指从事组织、监督、管理公共事务性质的活动,主要是国家机关工作人员所进行的职务活动。例如,国家行政机关、司法机关、检察机关等从事公务活动的工作人员。刑法第九十三条还规定,“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员,以国家工作人员论。”挪用工伤保险基金必须是有可能直接接触基金的有关人员,一般是主管、经管、经手的人员。目前,管理工伤保险基金的人员主要是劳动保障部门和财政部门的工作人员以及经办机构的人员。上述人员挪用基金的,可以成为挪用公款罪的犯罪主体。

(2)从其犯罪客体看是复杂客体,即公共财产关系中的公款所有权和国家财经管理制度。挪用公款罪是一种暂时性的非法占有、使用公款的行为,其侵犯了公款所有权中的占有权、使用权和收益权。同时,还直接破坏了国家对公款使用管理制度。所谓公款,包括国家所有、集体所有的钱财以及其他公益事业的社会捐助资金、专项基金等。工伤保险基金亦属于公款的范围。

(3)从犯罪主观方面看是一种故意,即明知是公款而故意违反财经纪律而挪用,其目的是非法取得对公款的使用权,挪作他用,以满足个人的某种需要。挪用公款罪与贪污罪的主要区别是贪污罪是将公共财物占为己有,并最终转移公共财物的所有权;而挪用公款罪,行为人在主观上是准备挪用一定时期归还,没有永久侵吞公款的意图,这是在认定挪用公款罪时注意把握的主要界限。

(4)从犯罪的客观方面看,其表现为行为人利用职务上的便利,擅自挪用公款归个人使用的行为。利用职务上的便利,主要是指利用本人从事主管或者经手公款的便利条件,将公款归个人使用,包括归挪用者本人使用或者交其他人使用。

所谓利用职务上的便利,需以负有履行该项职务的职责为前提。劳动保障行政部门、财政部门按照职责对工伤保险基金的预算、决算以及收入户、支出户和财政专户的基金收支和结余情况履行管理监督的职责。经办机构主要职责是:①按照规定管理工伤保险基金的支出,基金支出户的主要用途是:接受财政专户拨人的基金;暂存社会保险支付费用及该账户的利息收入;支付基金支出款项;划拨该账户资金利息收入到财政专户;上解上级经办机构的基金或下拨下级经办机构基金。②按照规定核定工伤保险待遇等。可以看出,劳动保障行政部门、财政部门以及经办机构的工作人员均负有不同方面的对工伤保险基金管理监督的重要职责,属于主管、经管、经手工伤保险基金的人员。在履行职责中有关人员应当严格遵守法律、纪律,不得利用手中的职权,将基金挪作他用。

实践中挪用公款罪表现为三种形式:一是挪用后归个人使用,进行非法活动;二是挪用公款数额较大进行营利活动;三是挪用公款数额较大,超过三个月未还。具备上述三种情形之一的,都可认定为挪用公款罪。条例特别规定,禁止任何单位或者个人将基金用于投资运营、兴建或者改建办公场所、发放奖金或者挪作其他用途。因此,挪用工伤保险基金无论是归个人使用还是用于其他投资运营,数额较大,三个月未还的都可认定为挪用公款罪。

实践中要注意挪用公款罪与挪用资金罪的区别。挪用公款罪与挪用资金罪主观方面都是故意,客观方面都是具有挪用行为,但主要区别是挪用公款罪挪用的是国家所有、集体所有的钱财以及其他公益事业的社会捐助资金、专项基金等;而挪用资金罪挪用的是本单位的资金。

实践中也要注意区分挪用公款罪与挪用特定款物罪的界限。挪用公款罪与挪用特定款物罪主观方面都是故意,客观方面都具有挪用行为,但主要区别是:(1)犯罪的直接客体不同。挪用公款罪挪用的直接客体是一般公款、基金等,而挪用特定款物罪的直接客体是救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济七项特定款物;(2)犯罪的主体不同。挪用特定款物罪是一般主体,而挪用公款罪是特殊主体。国家工作人员挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济七项特定款物,作为挪用罪的从重情节

第五十五条【劳动保障行政部门工作人员在履行工伤认定职责中,违法、违纪应承担的法律责任的规定】

第五十五条 劳动保障行政部门工作人员有下列情形之一的,依法给予行政处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)无正当理由不受理工伤认定申请,或者弄虚作假将不符合工伤条件的人员认定为工伤职工的;

(二)未妥善保管申请工伤认定的证据材料,致使有关证据灭失的;

(三)收受当事人财物的。

【解释】本条是关于劳动保障行政部门工作人员在履行工伤认定职责中,违法、违纪应承担的法律责任的规定,可从以下几方面理解:

1.劳动保障部门进行工伤认定的职权。

(1)行政确认权。行政确认权是指行政主体依法对相对方的法律地位、法律关系和法律事实进行甄别,给予确认、认可、证明并予以宣告的具体行政行为。行政确认权是一种要式的行政行为,是对特定的法律关系和法律事实是否存在的甄别,因此,行政主体对特定的法律关系和法律事实的确认,应当以书面形式并按照法律规定和一定的技术规范作出。条例赋予劳动保障部门对因遭受事故伤害和患职业病进行工伤认定的权力,即是一种行政确认行为,必须严格按照条例关于工伤范围和认定的程序进行认定。

(2)行政调查权。行政调查权是行政执法监督的重要手段,一般包括检查、调查,检验等,是行政机关实施的具体行政行为。特定检查调查权的行使,应当依法进行。如根据《社会保险费征缴暂行条例》的规定,劳动保障部门受理工伤认定申请后,可以依法对有关事故伤害的情况进行调查核实,要求被调查单位补充有关材料料,并可以记录、复制有关资料。

劳动保障部门进行工伤认定并从事有关的调查活动是其法定职责,实践中绝大多数劳动保障行政部门的工作人员都能够认真履行职责,但是为保护当事人的合法权益,必须对无正当理由不履行职责的情况,弄虚作假的情况以及由于失职、读职造成证据灭失的情形等,规定需承担相应的法律责任,才能杜绝这类事情的发生,维护工伤职工的合法权益。

2.对本条第一项的理解。

本条第一项中所称“无正当理由不受理工伤认定申请”,是指有权受理工伤认定的机关,无法定的原因或者其他正当理由而拒不受理工伤认定申请的情形,主要表现为以下方面:(1)申请人提出的工伤认定申请符合法定工伤认定申请条件,工伤认定机关拒不受理的;(2)申请人提出的工伤认定申请符合法定工伤认定申请条件,工伤认定机关在法定的受理期限内不予受理的;(3)申请人提交的工伤认定申请材料符合工伤认定申请要求,工伤认定机关故意设置障碍,不予受理的;(4)因工伤认定机关工作人员的失职行为导致申请人超过申请时限的;(5)因工伤认定机关的原因使申请人无法按正常情形申请,工伤认定机关不予受理的,如工伤认定机关拆迁等。上述行为剥夺了工伤认定申请人的合法权益,因此工伤认定机关的有关人员应当承担相应的法律责任。

本条第一项所称“弄虚作假,将不符合工伤条件的人员认定为工伤职工的”,是指在工伤认定中,负责工伤认定的人员利用手中的职权,为将自己的亲友或者有其他利益关系不属于工伤范围的人认定为工伤,而采取的编造事实,提供虚假证明材料、虚假鉴定或者故意违反工伤认定程序等行为。弄虚作假在主观上是一种故意的行为,其行为的后果是将不符合工伤条件的人认定为工伤职工,性质是严重的,因此条例规定,劳动保障行政部门工作人员有上述行为的,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

上述两种行为如果严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响,可能构成滥用职权罪。以下对滥用职权罪作必要的说明:

滥用职权罪,是指国家机关工作人员超越职权擅自决定、处理其无权处理的事务,或者故意违法处理公务,致使公共财物、国家和人民利益遭受重大损失的行为。

滥用职权罪的主体是特殊主体,即代表国家行使权利的国家机关工作人员。其罪的主观方面必须是故意,即明知是越权行为或违法行为仍故意而为之。其罪的客体是国家机关的正常管理活动。国家机关工作人员履行职责,必须按照其所在机关的职能和具体部门的法定职责范围依法行使职权,而不是凭个人主观意志,滥用手中权利。其罪的客观方面为滥用手中职权处理公务,并造成公共财产、国家和人民利益重大损失的行为。关于什么是“重大损失”,最高人民检察院《关于人民检察院直接受理侦查案件立案标准的规定(试行)》(以下简称《立案标准》)(1999年8月6日)规定:(1)造成死亡1人以上;或者重伤2人以上的,或者轻伤5人以上的;(2)造成直接经济损失20万元以上的;(3)造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的;(4)严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;(5)其他致使公共财产、国家和人民利益重大损失的情形;(6)徇私舞弊,具有上述情形之一的。实践中认定滥用职权罪要注意构成这一罪需具备滥用职权和造成公共财产、国家和人民利益重大损失两个要件,而且两者要有因果关系,否则,属于一般滥用职权行为,可根据其情节及危害程度,依法给予行政处分。

国外对滥用职权有多种解释,国内理论界对滥用职权的形式有多种表述,主要有以下几种:(1)不当授权;(2)出于不正当的目的;(3)故意不作为;(4)反复无常;(5)不合理的决定;(6)行为结果显失公正;(7)程序滥用;(8)根据不充分、不客观;(9)工作态度和工作方式武断专横;(10)与自由裁量权行使无内在必然联系。

条例第五十五条规定的劳动保障行政部门工作人员弄虚作假将不符合工伤条件的人员认定为工伤的,条例第五十六条规定的经办机构有关人员不按规定核定工伤保险待遇等,以及第五十九条规定的从事劳动能力鉴定的组织和个人,提供虚假鉴定意见、虚假诊断证明,造成严重后果的,可能构成滥用职权或者构成滥用职权罪,实践中要严格区分和界定,依法相应追究有关责任人员的行政责任和刑事责任。

3.对本条第二项的理解。

本条第二项规定劳动保障行政部门工作人员“未妥善保管申请工伤认定的证据材料致使有关证据灭失的”,依法承担相应的法律责任。

按照法律规定,证据包括书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录。在工伤认定中,与认定职工是否是工伤这一事实有关的物证、证人证言、鉴定结论等都属于工伤认定的证据材料,有关人员必须妥善保管。所谓致使证据灭失的,不是指证据材料的存放不当,而是指因有关人员的行为导致证据不存在。证据材料是进行工伤认定的依据,关系到职工是否被确认为工伤,是其取得工伤待遇的前提条件。妥善保管申请工伤认定的证据材料,是劳动保障行政部门从事工伤认定工作人员的职责,不能妥善保管申请工伤认定的证据材料致使有关证据灭失,是一种严重的失职行为。因此条例规定,构成犯罪的,要依法追究刑事责任。致使有关证据灭失,构成犯罪的,可能构成玩忽职守罪,这里需要对玩忽职守罪作出解释。

所谓玩忽职守罪,是指国家机关工作人员严重不负责任,不履行或者不正确履行职责,致使公共财产、国家和人民利益重大损失的行为。

玩忽职守罪主观方面是一种过失,其表现为在履行职责过程中消极的不作为或不完全作为,即严重不负责任,不履行或不正确履行自己的工作职责;客观方面必须具备行为和后果两个要素,即其行为都必须造成如前所述的“重大损失”,才能认定为犯罪。玩忽职守罪具体表现为放弃职责,或者履行职责中敷衍塞责,马虎草率,严重不负责任导致的“重大损失”。实践中应注意把握上述界限。根据最高人民检察院《立案标准(试行)》规定,有下列行为之一的构成玩忽职守罪:(1)造成死亡1人以上;或者重伤3人以上的,或者轻伤10人以上的;(2)造成直接经济损失30万元以上,或者直接经济损失不满30万元,但间接经济损失超过100万元以上的;(3)徇私舞弊,造成直接经济损失20万元以上的;(4)造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的;(5)严重损害国家声誉,或者造成恶劣社会影响的;(6)海关、外汇管理部门的工作人员严重不负责任,造成巨额外汇被骗汇或者逃汇的;(7)其他致使公共财产、国家和人民利益重大损失的情形;(8)徇私舞弊,具有上述情形之一的。

按照本条规定,劳动保障行政部门工作人员未妥善保管工伤认定证据材料,致使有关证据灭失的,以及条例第五十六条规定经办机构有关人员履行职责中严重失职,未按规定保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况记录,造成严重后果,例如,造成恶劣社会影响的,或者其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形,构成玩忽职守罪,依法追究有关责任人员的刑事责任。

4.关于本条第三项规定。

对本条第三项规定的“收受当事人财物的”理解,将在第五十六条释义中一并解释。

第五十六条【经办机构违反规定应当承担相应法律责任】

第五十六条 经办机构有下列行为之一的,由劳动保障行政部门责令改正,对直接负责的主管人员和其他责任人员依法给予纪律处分;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任;造成当事人经济损失的,由经办机构依法承担赔偿责任:(一)未按规定保存用人单位缴费和职工享受工伤保险待遇情况记录的;(二)不按规定核定工伤保险待遇的;(三)收受当事人财物的。

【解释】本条是关于经办机构违反规定应当承担相应法律责任的规定。

1.关于经办机构应承担相应责任的情形。

(1)关于经办机构“未按规定保存用人单位缴费情况记录”(本条第一项)。用人单位缴费情况记录是重要的法律文件。用人单位缴费情况记录包括用人单位缴费登记、变更登记、注销登记以及缴费申报、缴费记录等。用人单位缴费登记载有用人单位的名称、住所或者地址、法定代表人或者负责人、单位类型、组织机构统一代码以及开户银行账号等,是用人单位缴费的基础材料和依据。用人单位进行缴费申报时办理的缴费申报表、审核手续及经办机构建立的用人单位缴费记录账簿等,是用人单位实际交纳数额的依据。《社会保险费征缴暂行条例》规定,经办机构应当建立缴费记录,负责保存缴费记录,并保证其完整、安全。“经办机构未按规定保存用人单位缴费情况记录的”,是指由于经办机构的行为致使用人单位缴费情况记录遗失、缺损或者被涂改。这里既包括经办机构主观上出于一种故意而导致的行为,也包括由于过失导致的行为。

(2)关于经办机构“未按规定保存职工享受工伤保险待遇情况记录”(本条第一项)。未按规定保存职工享受工伤保险待遇情况记录,包括职工申领工伤保险待遇的有关材料、记载职工实际领取各项工伤保险待遇的材料以及职工伤情变化待遇相应变化情况、职工待遇调整情况等材料。职工享受工伤保险待遇情况记录,是工伤保险基金支出的重要凭据,也是职工领取待遇的凭证。

(3)关于经办机构“不按规定核定工伤保险待遇”(本条第二项)。按规定核定工伤保险待遇是经办机构的重要职责。条例规定的工伤保险待遇分为医疗康复待遇、伤残待遇和工亡待遇。医疗康复待遇包括诊疗费、药费、康复费、住院费以及在规定的治疗期内的工资待遇;伤残待遇包括一次性伤残补助金、伤残津贴以及生活护理费;工亡待遇包括丧葬补助金、供养亲属抚恤金及一次性工亡补助金。对低收入的伤残职工,条例作出特别规定,即伤残津贴低于最低工资标准的,分别由基金或者用人单位补足差额。条例对工伤职工工伤复发确诊需要治疗享受的待遇、职工再次发生工伤的待遇以及工伤职工治疗非工伤引发疾病的待遇等均作出规定。为了保证工伤职工的工伤保险待遇水平,条例还授权省级人民政府制定办法,根据职工平均工资和生活费变化等情况适时调整有关工伤保险待遇等。

经办机构不按规定核定工伤保险待遇,具体是指不按条例规定的享受待遇的主体、项目和标准、职工享受待遇的时间、工资标准、待遇调整变化情况以及有关特别规定等核定工伤保险待遇。

(4)关于收受当事人的财物(本条第三项),包括收受当事人的现金、礼品、货款、酬金、有价证券等。收受当事人的财物数额较大,可能构成受贿罪。

2.经办机构违反规定应承担的法律责任。

条例第四十四条第二项、第五项规定,经办机构负责保存用人单位缴费情况记录和职工享受工伤保险待遇情况的记录,以及按照规定核定工伤保险待遇。本条对违反上述规定规定了应承担的法律责任,包括依法给予纪律处分;依法追究刑事责任,其刑事责任可能涉及的罪名包括滥用职权罪、玩忽职守罪、受贿罪等;造成当事人经济损失的,经办机构还要依法承担赔偿责任。

第五十五条的释义中已对纪律处分以及刑事责任可能涉及的滥用职权罪、玩忽职守罪作出解释,这里仅对可能涉及的受贿罪作出解释。条例第五十五条第三项规定劳动保障行政部门收受当事人的财物应承担相应的法律责任,条例第五十九条对从事劳动能力鉴定的组织或者个人收受当事人的财物亦规定应承担相应的法律责任。上述两条规定和本条第三项规定均可能涉及构成受贿罪。以下对受贿罪的犯罪构成一并进行解释:

所谓受贿罪,是指国家工作人员利用职务上的便利索取他人财物,或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。

受贿罪有以下特征:

(1)犯罪主体是特殊主体,即国家工作人员。受贿罪的主体与贪污罪的主体均为国家工作人员,包括以下几类人员:①国家机关中从事公务的人员;②国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员,以及受国家机关、国有企业、事业单位、人民团体委派到非国有企业、事业单位从事公务的人员;③其他依法从事公务的人员。此外,根据受贿罪的特点,受贿罪的主体不限于自然人,国家机关、国有企业、事业单位、人民团体等均可成为受贿罪的主体。

(2)受贿罪所侵害的客体是公共财产所有权和国家工作人员职务行为的廉洁性。受贿罪的实质是侵犯了国家机关工作人员应当遵守的廉洁从政的制度。

(3)客观方面表现为,行为人利用职务上的便利,索取或者非法收受他人财物,为他人谋取利益的行为。索取他人财物,是指行为人以明示或者暗示的要挟方法主动向对方索要财物的行为。非法收受他人财物,为他人谋取利益,是指行为人违反规定对行贿人的财物送之俱收,或被动接受,并利用职务上便利的条件为行贿人谋取私利。

(4)受贿罪的主观方面是出于直接故意,即行为人的犯罪目的就是明明知道行贿人的金钱财物不合法,仍希望得到这些非法金钱、财物等。

实践中应注意受贿罪的个人犯罪和单位犯罪的区别。受贿罪的单位犯罪,主观方面其故意是通过单位的直接负责主管人员或者其他直接责任人员的故意表现出来的。这种故意是单位行为的代表,不是个人意义上的犯罪故意。如果这种故意只是个人为谋取钱财、收受贿赂构成犯罪的,应认定为个人犯罪行为。实践中界定非法收受贿赂与合法收入的区别,主要是划清其所得是通过合法劳务获得,还是利用职权通过不正当的方式获取。

根据刑法第386条规定,对犯受贿罪的,根据受贿所得数额及情节,按照贪污罪的规定进行处罚,并规定索贿的从重处罚。根据刑法第383条关于贪污罪规定的处罚标准,个人受贿数额在5000元以上的应认定为犯罪;个人受贿数额不满5000元,情节较重的,也应认定为犯罪。

根据最高人民检察院《立案标准》规定,单位受贿在10万元以上的予以立案;单位受贿不满10万元,但故意刁难,要挟有关单位、个人,造成恶劣影响的,以及致使国家或者社会利益遭受重大损失的,予以立案,即符合以上条件的应认定为涉嫌受贿犯罪。

可以看出,受贿罪的主体不仅限于个人,单位受贿也可以构成受贿罪。有关行政部门及其工作人员、经办机构及其工作人员违反法律规定,具有受贿罪构成要件的,都可以成为受贿罪的主体。

第五十七条【医疗机构、辅助器具配置机构与经办机构之间权利义务关系】

第五十七条 医疗机构、辅助器具配置机构不按服务协议提供服务的,经办机构可以解除服务协议。

经办机构不按时足额结算费用的,由劳动保障行政部门责令改正;医疗机构、辅助器具配置机构可以解除服务协议。

【解释】本条是关于医疗机构、辅助器具配置机构与经办机构之间权利义务关系的规定。

1.审查背景情况。

条例在审查过程中,对医疗服务的形式,有两种不同的意见。一种意见认为,为加强基金管理,应借鉴基本医疗保险中对医疗机构实行定点管理的做法,采取通过有关行政管理部门确定工伤保险定点医疗机构的管理办法;另一种意见认为,在目前国家大幅度削减行政审批的情况下,立法不宜再增设行政审批,工伤保险的医疗服务应通过市场机制,可以采取医疗服务协议的形式。经办机构与医疗机构等在平等协商的基础上签订服务协议,并明确经办机构与医疗机构的基本权利义务关系,双方中任何一方违约,对方都有解除合同的权利。条例采纳了第二种意见。

2.关于医疗保险合同。

为更好地理解工伤保险制度中经办机构与医疗机构签订服务协议的性质,首先要了解医疗保险合同。1998年国务院44号文件规定,“医疗保险经办机构与定点医院和定点药店签订医疗保险合同,规定服务和付费条件”。一般认为,经办机构与定点医院和定点药店签订医疗保险合同是一种行政合同。所谓行政合同,是指规范行政主体之间或行政主体与行政相对方之间双方权利义务的一种协议,行政合同具有以下特征:(1)行政合同当事人的一方必定是行政主体;(2)行政合同签订的目的是为了行使行政职能,实现特定的国家管理目标,由于这一特殊性质,使行政机关在行政合同中有了优先权;(3)行政合同以双方意思表示一致为前提;(4)在行政合同的履行、变更或者解除时,行政机关享有一定的优益权,这是由双方当事人不具有完全平等的法律地位决定的;(5)行政合同纠纷通常通过行政法救济途径解决。认为经办机构与定点医院和定点药店签订医疗保险合同是一种行政合同,是因为确定定点管理是通过行政审批,即由劳动保障行政部门审批后确定的,经办机构属于受行政机关的委托,作为行政一方与定点医院和定点药店签订合同。

3.关于条例规定的经办机构与医疗机构等签订的服务协议的性质和特征。

工伤保险中经办机构与医疗机构等签订的服务协议的性质,是否与医疗保险合同的性质相同,均为行政合同呢?工伤保险中经办机构也是作为依法履行行政职责的机构,经办机构与医疗机构等签订的服务合同的性质具有行政合同的特征,但是,应当看到,条例规定的经办机构与医疗机构等签订的服务合同在一些方面也具有民事合同的特征,主要表现为:(1)条例未采取基本医疗保险制度中对医疗机构实行定点管理的办法,经办机构与医疗机构签订服务协议不需要事先经过行政机关的审批,而是通过市场机制,双方在平等协商的基础上签订;(2)条例规定经办机构要公布签订服务协议的医疗机构的名单,这样规定是为了保证医疗服务市场的公平竞争;(3)为了保证双方权利义务关系的对等,条例特别规定,医疗机构等不按服务协议提供服务的,经办机构可以解除服务协议;经办机构不按时足额结算费用的,由劳动保障行政部门责令改正,医疗机构等也可以解除服务协议。

由此可以看出,工伤保险中经办机构与医疗机构等签订的服务合同与医疗保险合同是有区别的。条例作出这样规定的目的是,在医疗服务中弱化行政管理职能,强化市场机制的作用,通过市场的平等竞争、优胜劣汰,提高医疗服务的管理水平,提高医疗服务质量。

第五十八条【用人单位瞒报工资总额的处罚以及对用人单位、工伤职工骗取工伤保险基金支出的处罚】

第五十八条 用人单位瞒报工资总额或者职工人数的,由劳动保障行政部门责令改正,并处瞒报工资数额1倍以上3倍以下的罚款。

用人单位、工伤职工或者其直系亲属骗取工伤保险待遇,医疗机构、辅助器具配置机构骗取工伤保险基金支出的,由劳动保障行政部门责令退还,并处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。

【解释】本条是对用人单位瞒报工资总额的处罚以及对用人单位、工伤职工骗取工伤保险基金支出的处罚规定。

1.对用人单位瞒报工资总额的处罚。

条例第六十一条规定,本条例所称工资总额,是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。根据1998年9月国务院批准、国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》,工资总额由六个部分组成:(1)计时工资;(2)计件工资;(3)奖金;(4)津贴和补贴;(5)加班加点工资;(6)特殊情况下支付的工资。条例六十一条还规定,本条例所称职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。因此,用人单位必须按照本单位全部职工人数,包括签订的各种用工形式和各种用工期限劳动合同的劳动者,如一般所称的临时工、季节工等的上述所列各种劳动报酬总额,缴纳工伤保险费。用人单位故意隐瞒、少报工资总额的组成项目,或者少报、不报、瞒报单位用工人数的,条例规定,由劳动保障行政部门责令改正,并处瞒报工资总额1倍以上3倍以下的罚款。

2.对用人单位、工伤职工骗取工伤保险基金支出的处罚。

工伤保险基金是参保单位依法缴费形成的社会保险基金,用于工伤职工的救治和补偿,任何人都不得侵占和挪用。骗取工伤保险待遇以及骗取工伤保险基金支出,是以不正当的手段侵占工伤保险基金的行为,是一种主观上的故意,必须依法严处。条例规定,用人单位、工伤职工或者其直系亲属骗取工伤保险待遇,医疗机构、辅助器具配置机构骗取工伤保险支出的,由劳动保障行政部门责令退还,并处骗取金额1倍以上3倍以下的罚款;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。这里所称的刑事责任,可能构成诈骗罪。

如何认定诈骗罪?诈骗罪有哪些特征呢?诈骗罪是指以非法占有为目的,用虚构事实或者隐瞒真相的方法,骗取数额较大公私财物的行为。诈骗罪的主要特征是:(1)其客体是公私财物所有权。犯罪的对象是各种公私财物;(2)客观方面表现为使用虚构事实或者隐瞒真相的方法,使财物所有人、管理人产生错误认识,使其信以为真,并将其视为财物的合法取得者,按一般管理规则或给付方式将公私财物交给犯罪分子。行为人用编造虚假信息、掩盖事实真相的手段,骗取公私财物数额较大,也是认定该罪的标志之一;(3)犯罪主体是一般主体。凡达到刑事责任年龄,具有刑事责任能力的自然人均可构成此罪;(4)主观方面只能由故意构成,并具有非法占有公私财物的目的。

关于诈骗罪的情节,有三种情形:一是数额较大;二是数额巨大或者有其他严重情节;三是数额特别巨大或者有其他特殊严重情节。实践中应注意区分几种不同的情节。认定诈骗罪,既要根据数额,又要根据其他情节进行综合分析,正确定罪量刑。实践中认定诈骗罪,其骗取公私财物数额的大小,是衡量罪与非罪的重要标志。骗取数额较大的才构成犯罪;骗取少量财物,情节显著轻微的,不能当作犯罪处理。

第五十九条【从事劳动能力鉴定的组织或者个人违反规定应承担的法律责任】

第五十九条 从事劳动能力鉴定的组织或者个人有下列情形之一的,由劳动保障行政部门责令改正,并处2000元以上1万元以下的罚款;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)提供虚假鉴定意见的;

(二)提供虚假诊断证明的;

(三)收受当事人财物的。

【解释】本条是关于从事劳动能力鉴定的组织或者个人违反规定应承担的法律责任。

劳动能力鉴定是对劳动功能障碍程度和生活自理障碍程度的等级鉴定。职工致残进行工伤认定,需有医疗机构出具的诊断证明文件。确认为工伤后,还须经过劳动能力鉴定委员会组织的专家组进行劳动能力鉴定,并取得劳动能力鉴定委员会根据专家组的鉴定意见作出的鉴定结论,才能按照规定领取相应的工伤保险待遇。因此,有关鉴定意见和诊断证明文件是工伤职工享受工伤保险待遇的重要的、具有法律意义的证明文件,必须保证其真实性,才能保证工伤保险基金真正支付给工伤职工,防止基金通过各种方式流失,从整体上维护用人单位及其职工的权益。

为保证用人单位及其职工的权益不受侵害,条例规定劳动能力鉴定工作应当客观、公正。劳动能力鉴定委员会组成人员或者参加鉴定的专家与当事人有利害关系的,应当回避。同时,本条对从事劳动能力鉴定的组织和个人违反条例规定提供虚假鉴定意见、虚假诊断证明规定了相应的法律责任。

所谓“提供虚假鉴定意见、虚假诊断证明”,其主观上只能是故意。这里所说的“虚假”既包括证明文件的全部内容不真实,也包括部分内容不真实。例如,医疗机构或者有关医务人员出具的诊断,病情与事实不符,或者完全是编造的病情;劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论根本没有经过专家组鉴定,或者签署鉴定意见的人员根本不具备专家资格,或签署的意见部分或全部是编造的事实。上述情形严重破坏了国家确立的工伤认定程序和劳动能力鉴定程序,损害了参保单位及其职工的利益,因此条例规定,对从事劳动能力鉴定的组织和个人违反条例规定,提供虚假鉴定意见、虚假诊断证明的,由劳动保障行政部门责令改正,并处2000元以上1万元以下的罚款;情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。这里所说构成犯罪的,可能涉及提供虚假证明文件罪。

第六十条【应当参加工伤保险而未参加保险的用人单位应承担的责任】

第六十条 用人单位依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加的,由劳动保障行政部门责令改正;未参加工伤保险期间用人单位职工发生工伤的,由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。

【解释】本条是关于应当参加工伤保险而未参加保险的用人单位应承担的责任规定。

本条是对《社会保险费征缴暂行条例》的补充规定。《社会保险费征缴暂行条例》对用人单位未按规定办理社会保险登记、变更登记或者注销登记,以及未按照规定申报应缴纳的社会保险费数额的,规定由劳动保障行政部门责令限期改正;情节严重的,对直接负责的主管人员和其他责任人员可以处1000元以上5000元以下的罚款;情节特别严重的,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以处5000元以上10000元以下的罚款。

《社会保险费征缴暂行条例》在执行中,有相当一部分用人单位应当参加社会保险但不参加社会保险,对这部分单位的职工是否享受工伤保险待遇,以及如何享受工伤保险待遇,《社会保险费征缴暂行条例》未作规定。针对执行中的问题,条例作出补充规定。根据《社会保险费征缴暂行条例》和本条例的规定,用人单位应当参加工伤保险而未参加的,除依法给予相应处罚外,用人单位未参加期间,其职工发生工伤的,要由该用人单位按照条例规定的工伤保险项目和标准向工伤职工支付有关费用。这样规定,既是对未参保的用人单位的一种惩罚,又不使工伤职工因单位责任受到实际的利益损害,依法保证工伤职工按国家规定的标准享受有关工伤保险待遇。

第六十一条【本条例涉及的几个关键名词的解释】

第六十一条 本条例所称职工,是指与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)的各种用工形式、各种用工期限的劳动者。

本条例所称工资总额,是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。

本条例所称本人工资,是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的,按照统筹地区职工平均工资的300%计算;本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的,按照统筹地区职工平均工资的60%计算。

【解释】本条是关于本条例涉及的几个关键名词的解释。

1.职工。

改革开放后,我国的劳动用工制度有了很大的改变。20世纪80年代后,开始在用人单位推行劳动合同制度。因此,大部分的职工是指与用人单位签订劳动合同的劳动者。但是,在近些年发展的非公有制单位中,劳动合同的签订率还比较低,在餐饮、建筑等农民工较多的行业,往往没有签订劳动合同。用工形式除了合同制外,还有靠口头协议形成的事实劳动关系。此外,从劳动关系的存续时间看,有10年以上长期的,也有几个月短期的,还有以完成一定工作任务为期限的灵活的劳动关系。工伤保险是一项与劳动者的身体健康直接相关的社会保险险种。无论何种用工形式、用工期限,劳动者发生工伤的,都应当依法享受工伤保险待遇。因此,本条例规定的职工,是广义上的职工,包括每个用人单位的农民工、临时工等在内的所有的劳动者。为了加大这方面的管理力度,防止工伤保险基金的减少,保障职工的合法权益,条例第四十四条规定,经办机构的其中一项职责是核查用人单位的职工人数,防止用人单位在参保登记时少报、瞒报职工人数。

2.工资总额。

根据条例第十条的规定,工伤保险费的缴费基数为用人单位的职工工资总额。本条例所称的工资总额,根据本条规定,是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。对这一概念的理解,需要强调两点:一是,支付的对象是全部职工,包括农民工、临时工等各种用工形式、各种用工期限的所有劳动者,而不限于单位职工花名册的在册职工;二是,工资的构成是劳动报酬总额,包括了工资、津贴、奖金等多项收入,而不限于岗位工资或者是基本工资。

3.本人工资。

根据本条例规定,工伤保险待遇的许多项目,如一次性伤残补助金、每月的伤残津贴等,都是以工伤职工的本人工资为计算基数的,因此,弄清本人工资的含义至关重要。

所谓本人工资,是指工伤职工在因工负伤前的12个月内的平均月缴费工资。对这个概念的理解,应当把握以下几点:

(1)它是职工的月缴费工资。目前,我国的职工工资构成已经发生很大的变化,职工的工资外收入,在不少单位已经占到全部收入的一半以上。但是,在征收各项社会保险费和发放多种社会保险待遇时,都是以缴费工资作为计算依据的。对单位而言,社会保险各项费用的缴纳,以单位的工资总额为基数;对职工个人而言,则是指由社会保险费征缴部门核定的本人工资为基数。

(2)它是职工在上一年度的平均月缴费工资。由于发生工伤的时间可能在一年中的任何一天,在计算缴费工资时,只能通过计算上一年度的月平均工资,才显得比较公平,因此,在社会保险各项缴费工资的计算中,大多采用上一年度的平均缴费工资。

(3)本人工资与社会平均工资还需要有适当的平衡。社会保险具有调节社会贫富的功能,在社会保险的待遇方面,应当强调公平高于效率。为了缩小社会保险待遇水平的差异,在计算本人工资时,需要缩小过高与过低收入人群的缴费差异,为此,本条规定,本人工资高于统筹地区职工平均工资300%或者低于统筹地区职工平均工资60%的,分别按照统筹地区职工平均工资的300%或者60%计算。

第六十二条【国家机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位工伤保险制度建设】

第六十二条 国家机关和依照或者参照国家公务员制度进行人事管理的事业单位、社会团体的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的,由所在单位支付费用。具体办法由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、财政部门规定。

其他事业单位、社会团体以及各类民办非企业单位的工伤保险等办法,由国务院劳动保障行政部门会同国务院人事行政部门、民政部门、财政部门等部门参照本条例另行规定,报国务院批准后施行。

【解释】本条是关于国家机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位工伤保险制度建设的规定。

1.国家机关。

国家机关不同于企业,在许多方面有其特殊性,例如国家机关的经费完全由财政拨款,国家机关工作人员发生工伤事故或者患职业病的概率较低,因此,世界上建立起工伤保险制度的国家,也大多建立单独的国家机关工伤保险体系。1996年劳动部的《企业职工工伤保险试行办法》参照了世界上的通行做法,不要求国家机关参加工伤保险统筹。国家机关工作人员发生工伤后,执行的是国家机关工作人员伤残抚恤办法。条例考虑了这些特殊情况,规定国家机关的工作人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的,由所在单位实际上是由财政支付费用,具体办法由劳动保障部会同人事部、财政部规定。

2.事业单位与社会团体。

事业单位正在改革,情况比较复杂。根据1996年劳动部的《企业职工工伤保险试行办法》,事业单位并未纳入工伤保险的体系。但是,随着事业单位改革的深人和社会保险制度的逐步建立与完善,要求事业单位也建立工伤保险制度的呼声越来越高。基于这一形势,条例对事业单位的工伤保险制度建立问题作了区别规定:

一是,依照或者参照公务员制度进行人事管理的事业单位,由于这些单位一般都有行政执法的职能,人员的管理都参照公务员的制度,在许多方面与国家机关没有什么区别,因此,这类事业单位在工伤保险方面仍参照国家机关的做法。

二是,其他的事业单位,主要包括基础科研、教育、卫生、文化等领域的单位,在相当长的时期内,还需要国家对其实行特殊的政策。这类单位的数量不少,所从事的工作范围也很广,单位的层次、规模、能力等各方面差异较大,这类单位是实行工伤保险制度还是实行福利保障制度,尚在探讨的过程中。不依照或者参照公务员制度进行人事管理的事业单位的工伤保险等办法,将由劳动保障部会同人事部、财政部等部门制定。

社会团体的情况与事业单位基本类似。我国的社会团体指的是1998年10月25日国务院颁布的《社会团体登记管理条例》中的“社会团体”,即由中国公民自愿组成的、为实现会员共同意愿、按照其章程开展活动的非营利性社会组织。社会团体的名称类别主要有协会、学会、联合会、研究会、基金会、联谊会、促进会、商会等。根据本条的规定,依照或者参照公务员制度进行人身管理的社会团体实行与机关一样的工伤保险制度,这部分社会团体包括两类:一是参加中国人民政治协商会议的8个人民团体;二是由国务院机构编制管理机关核定、并经国务院批准的团体。不参照公务员制度进行人事管理的社会团体,则实行另外的工伤保险等办法,具体办法由劳动保障部会同民政部、财政部参照本条例规定,报国务院批准。

3.民办非企业单位。

民办非企业单位是一个较新的法律主体概念,主要法律依据是1998年10月25日国务院公布施行的《民办非企业单位登记管理暂行条例》。根据该条例的规定,民办非企业单位是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的,从事非营利性社会服务活动的社会组织。从这个定义可以看出,民办非企业单位具有以下几个特征:

一是,民办非企业单位是由企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人举办的,而不是由政府或者政府部门举办的。其中,企业包括所有以营利为目的的、在工商管理机关登记注册的公司、合伙、个体等各类企业;事业单位是指国家为了社会公益目的,由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的,从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织;社会团体是指由公民自愿组成,为实现会员的共同愿望,依法成立并按照其章程开展活动的非营利性社会组织。

二是,民办非企业单位是利用非国有资产举办的,这是民办非企业单位与事业单位的一个重要区别。国有资产是指所有权属于国家的一切财产形式,而非国有资产是指国有资产以外的其他财产形式,可以是个人财产、集体所有财产,也可以是国外的财产。

三是,民办非企业单位提供的服务是非营利性的,这是其与企业的重要区别。民办非企业单位提供的服务具有社会公益事业的特点,其宗旨是为了社会的公共利益和促进社会的进步,这一性质体现在民办非企业单位的目的和宗旨上,也体现在其财务管理与财产分配体制上。民办非企业单位的赢余与清算后的剩余财产只能用于社会公益事业,不得在成员中分配。

四是,民办非企业单位的社会服务领域很广,而且还在扩大。目前,民办非企业单位主要分布在教育、科研、文化、卫生、体育、新闻出版、交通、信息咨询、知识产权、法律服务、社会福利事业、经济监督等领域。其中,民办教育事业主要是指民办幼儿园、民办小学、中学、学校、学院、民办培训中心等;民办卫生事业主要是指民办门诊部(所)、医院,民办康复、保健、卫生、疗养院(所)等;民办文化事业主要是指民办图书馆、博物馆、艺术馆、书画院、演出团体等;民办科研事业主要是指民办科研院所、研究中心、科技馆等;民办体育事业主要是指民办体育场馆、中心、俱乐部等;民办劳动保障事业是指民办职业培训学校或者中心、民办职业介绍所等;民办民政事业是指民办福利院、敬老院、老年福利机构,民办婚姻介绍所、民办社区服务中心(站)等;民办法律服务事业主要是指民办法律事务所、法律援助中心、合作、合伙律师事务所等。

由此可见,民办非企业单位,在单位性质和工伤风险程度等方面与不依照或者参照公务员进行人事管理的事业单位、社会团体接近。为体现市场主体待遇平等的思想,本条规定,各类民办非企业单位实行与不依照或者参照公务员进行人事管理的事业单位、社会团体相同的工伤保险等办法,具体办法由劳动保障部会同民政部、财政部参照本条例规定,报国务院批准。

第六十三条【工伤一次性赔偿以及相关争议解决途径】

第六十三条 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的,由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇;用人单位不得使用童工,用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的,由该单位向童工或者童工的直系亲属给予一次性赔偿,赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院劳动保障行政部门规定。

前款规定的伤残职工或者死亡职工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的,以及前款规定的童工或者童工的直系亲属就赔偿数额与单位发生争议的,按照处理劳动争议的有关规定处理。

【解释】本条是关于工伤一次性赔偿以及相关争议解决途径的规定。

2002年国务院制定的《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》规定,一些非法用工主体,即无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位,在其职工发生工伤时,由该单位按照国家关于工伤保险的规定,给予一次性赔偿。国务院于同年修订的《禁止使用童工规定》,要求任何单位都不得使用童工;使用童工造成童工伤亡的,由单位按照国家关于工伤保险的规定,给予一次性赔偿。作为工伤保险方面的专门性的行政法规,本条例有必要对这两个事项作出回应。

根据本条的规定,在上述第一种情形下,由单位向伤残的职工或者死亡职工的直系亲属给予一次性赔偿。赔偿前,不进行工伤的认定,这主要是因为劳动关系的主体不合法,没有建立合法的劳动关系。但是,获得赔偿是这些劳动者的权益。为了量化这些劳动者的权益,应当对其进行劳动能力鉴定。这样,就可以比照本条例的相关规定确定受伤人员应当获得的赔偿。同时,考虑到这些单位都没有合法身份,存续时间有限,不可能像合法单位那样给予劳动者长期的工伤待遇。因此,需要将长期待遇折算,与其他一次性待遇合并计算后,一次性地支付给职工或者其直系亲属。需强调的是,为体现对这些非法用工主体的惩罚,本条规定,一次性赔偿的标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇,因此,在折算长期待遇时,必须按照上限进行折算,保证一次性赔偿的标准不低于正常的工伤保险待遇。

本条适用的第二种情形是使用童工,导致童工伤亡的发生。在这种情形中,适用主体放宽,任何单位,包括合法的用人单位和非法的用工主体,只要是使用了童工、造成童工的伤亡,都将适用该条款。另外,这类情形的赔偿对象为童工或者童工的直系亲属,而第一种情形是受伤的职工和死亡职工的直系亲属。这样规定,是考虑到童工的年龄较小,由其直系亲属,主要是其父母,来领取赔偿金,将更有利于童工权益的争取和保障。

需说明的是,工伤保险待遇中的长期待遇,本条例规定了很多。在出现本条规定的情形下如何折算长期待遇,涉及到计算公式、时间等因素认定以及其他细节问题。为此,本条授权劳动保障部具体规定折算的办法。

工伤一次性赔偿的争议,主要是职工或者其直系亲属与单位之间发生的争议,而不是职工与劳动保障行政部门或者社会保险经办机构发生的争议,在性质上属于劳动争议的范畴。因此,本条规定,这类争议按照处理劳动争议的有关规定办理,主要是1993年国务院制定的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》。

第六十四条【条例施行日期和有关过渡事项】

第六十四条 本条例自2004年1月1日起施行。本条例施行前已受到事故伤害或者患职业病的职工尚未完成工伤认定的,按照本条例的规定执行。

【解释】本条是关于条例施行日期和有关过渡事项的规定。

根据本条规定,本条例将于2004年1月1日以后开始施行。

之所以作出这样的规定,有两点考虑:一是中国加人世界贸易组织后,根据谈判所作的承诺,在新法规施行前,必须预留1个月以上的时间供社会各方面提意见;二是将施行日期定在颁布日期的一段时期之后,便于劳动保障行政部门就工伤保险这项工作适时进行调整,就贯彻落实的一些具体问题作出相应的准备方案,例如对部分事业单位的工伤保险等办法、对非法用工主体给予职工一次性工伤赔偿的具体办法等,都需要由劳动保障部制定,或者由劳动保障部会同其他有关部门制定,有的还需报国务院批准。

确定条例的施行日期非常重要。从法理上讲,法律法规的适用一般都遵循不溯及既往的原则,即新法律法规仅对法律法规颁布施行后的行为具有法律效力,对颁布施行前的行为不发生法律效力。在工伤保险立法中确立法规的施行日期,尤为重要。这是因为,工伤保险的政策性非常强,可能涉及到各种用人单位,新旧政策的不同,对相关人员能否享受以及享受多少的工伤保险待遇,都直接相关。

根据本条的规定,在本条例施行前,即2004年1月1日以前,发生了事故伤害,或者职业病被确诊了,但是,对该职工还没有完成工伤认定的,如果没有超过工伤认定的时效,那么,对这些工伤的处理,就要执行本条例。例如,按照现行的劳动部制定的《企业职工工伤保险试行办法》,对上下班交通事故是否认定为工伤,是有前提条件的,如是否为“规定时间”、“必经路线”,有无个人责任等。而新的条例,则只需为上下班途中发生的机动车事故,没有其他的限制条件。假定事故发生在2003年的6月1日,如果没有按照《企业职工工伤保险试行办法》完成工伤认定,那么,该事故就可以按照本条例规定的工伤认定情形进行工伤的认定;但如果已经按照《企业职工工伤保险试行办法》完成工伤认定,则应继续执行《企业职工工伤保险试行办法》,而不适用本条例。因此,在本条例发布后、施行前的这一段时期,对工伤认定、待遇确定等事项,在遵守法定时限的前提下,当事人可以先自行比较在何时提出要求更有利于自己权益的保障,再决定申请工伤认定等事项。当然,在2004年1月1日后,这样的选择就不复存在了,所有人都必须按照本条例的各项规定执行。


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