过去的法律规范，包括《民法通则》、《经济合同法》，对于无效的范围规定得过于宽泛，所以合同纠纷中被宣告无效的达到30——40％，有的法官甚至形成了一种固定的思维模式，就是说一接触合同案件，首先想的就是这个合同是不是无效，只有在找不到无效的法律依据之后，他才去考虑怎样按照有效来处理。我们在前面讲过，过多地宣告合同无效是不符合鼓励交易原则的，与市场经济的要求也是背道而驰的。所以新的《合同法》就是尽可能地限制无效的范围，那么从哪几个方面来限制无效的范围呢？我认为主要从如下几个方面着手：
第一个方面，就是对无效的概念以及判断无效的标准作出了一个准确的界定。过去我们谈到无效就是指违反法律和社会公共道德。但是在这里究竟法律包括的范围有多大，解释起来是非常的广泛的。很多人理解这个“法”，觉得除了全国人大颁布的法律以外，还包括地方性法规、规章，甚至县一级人民政府的红头文件，都可以用来作为判断无效的标准。过去我们的无效合同之所以泛滥成灾，一个重要原因就是因为判断无效的标准太多，很多地方规定“这里的大米不能出去”、“那里棉花不能出去”，这种地区封锁、部门封锁的规范性文件、红头文件很多，最后拿到法院来，还都得作为判断无效的依据。再比如说规定租房子必须登记、否则就无效，或者买卖房屋的合同必须办理公证，这些规定本身就是缺乏法律依据的，给老百姓带来很多不便，但发生纠纷起诉到法院后，还得拿出来作为依据来判定无效，很多无效就是这样造成的。在《合同法》起草时，我们就呼吁一定要把这个标准写清楚。
《合同法》对这个问题有了非常明确的界定，这就是第52条第五款，该款强调违反法律、行政法规的强制性规定合同才无效。我想解释一下，首先，只有违反法律、行政法规的合同才能无效。所谓法律，指的是全国人大颁发的法律。所谓行政法规，就是国务院制定的行政法规。其次，违反的必须是法律、行政法规的强制性规定。不是说违反了全国人大颁布的法律和国务院制定的行政法规，都导致无效，只有违反了其中的强制性规定，而不是任意性的规定，才能认为是无效的。所以除了全国人大颁布的法律和国务院颁布的行政法规以外，地方性法规包括行政规章这些都不能用来作为判断无效的依据，只能作为参考。这就是《合同法》第52条第五款的本来的含义，而且立法的用意非常明确，就是要使我们的法官明确无效的标准只能是法律和行政法规。有关行政规章、地方性法规等可以作为判案的参考，但裁判书中不能直接援引作为依据，这是非常必要的。
第二个问题就是区分无效和合同的可撤销。所谓无效合同就是指内容违反了法律的强制性规定和公序良俗的合同，而可撤销的合同是指意思表示不真实的合同。无效是当然的、永久的、溯及既往的，对无效合同法院可以主动干预，而对于可撤销合同法院应当采取不告不理的态度，在撤销权人没有提出撤销之前法院是不能撤销合同的。对于可撤销合同来说，行使撤销权的一方只能、而且必须在撤销权规定的期限内行使权利，超过了这个期限撤销权就不能再主张。区分合同的无效和可撤销，这其中主要涉及的一个重要问题就是对欺诈和胁迫究竟是作为无效还是可撤销来对待。《民法通则》规定欺诈胁迫都是无效的，当时这么写是考虑欺诈的行为损害社会秩序，而且给受害人造成了损害，只有通过宣告无效才有利于对欺诈行为人进行制裁，才能有利于维护社会经济秩序，但是实践证明这种写法是不合适的。我专门研究了这一课题，查阅了两大法系的法律以及有关国际公约，几乎找不到与《民法通则》相同的规定，都是把它作为可撤销的合同规定的。实际上，把欺诈作为无效合同的规定，并不利于对受害人的保护和对欺诈行为人给予制裁，事实上也并不一定有利于维护社会经济秩序。
我们可以举一个简单的例子，假设我是一个商人购买一批皮鞋，购入后发现皮鞋都是牛皮纸做的，我受到了欺诈，但是不是合同宣告无效就必然对我们有利呢？有时并不是这样。首先我买这批皮鞋，就是冲着这个牌子来买的，我希望得到真正的这种品牌的皮鞋。虽然你交给了我牛皮纸做的鞋，但我仍然想得到真正的这种品牌的皮鞋，我怎么样才能继续得到这种皮鞋呢？显然只有在合同有效的情况下才能请求对方继续按合同规定的质量、数量向我交付这种皮鞋，才能真正实现我的缔约目的。假如合同宣告无效了，我还能得到什么呢？我的目的就不能达到了，我也就不可能再要求他继续履行了。合同一旦被宣告无效，等于这个合同根本就从来不存在。
其次，如果合同中约定了违约金条款，现在我认为这个违约金条款对我是非常有利的，我想获得对方支付的违约金，只有在合同有效的情况下才能基于有效的合同要求他支付违约金，如果合同被宣告无效，显然不能要求支付违约金。因为所谓违约金是违约损害赔偿的一种形式，违约是违反有效合同规定的义务，合同都不存在了，怎么还谈得上违约和违约金呢？个别判决出现一边宣告无效、一边支付违约金，这本身是自相矛盾的。
第三，如果合同规定了定金条款，我需要得到对方双倍返还的定金，同样也只能以有效合同为基础，因为我们这种定金责任实际上是一种违约责任，是以违约为前提的，在宣告合同无效的情况下，不可能继续请求违约定金的支付。
第四点，特别重要的是在损害赔偿方面，如果我想获得可得利益，我怎么才能向对方请求可得利益的赔偿呢？在合同被宣告无效的情况下，我能不能寻求可得利益的赔偿呢？因为我是一个商人，商人就是要获得利益的，怎样才能获得可得利益的赔偿呢，只有在合同有效的情况下才能获得可得利益的赔偿。因为在合同有效情况下，请求对方承担违约责任，通过损害赔偿使受害人能得到如果合同能得到严格履行的话所能获得的利益。但在合同被宣告无效后，合同等于从来就不存在，当事人应恢复到订约前的状态上去，当事人在订约前的状态和现有状态的差距应是合同被宣告无效后赔偿的范围，但显然这个范围中绝对不可能包括可得利益，只能是合同严格履行后你拿到了货才可能通过转卖产生可得利益的问题。现在恢复到订约前，根本不可能获得任何货物，怎么可能再请求可得利益的赔偿呢？所以从赔偿范围来说，宣告无效后当事人请求赔偿的范围是非常有限的，与违约情况下可得利益赔偿的范围相比要小得多。
基于这些原因，我们可以说在大多数情况下，使合同有效而不是轻易地宣告它无效，而由受害人主张违约责任，可能对受害人更有利。因为在一般情况下或者说绝大多数情况下，违约责任与合同无效后的责任相比较，违约责任给受害人提供了更丰富、更全面、更多的补救，也给受害人提供了更多的补救的选择。而合同无效后的可供选择的责任范围是非常狭小的，就是恢复原状、赔偿损失。因此把欺诈合同作为可撤销合同对待的情况下，就可以由当事人自己去主张，受害人主张撤销就撤销，他不愿意撤销则合同继续有效，他可以去请求违约责任。这样，受害人作为一个合理的人可以选择对自己最为有利的请求，当他选择了一种最为有利的请求时，无疑就是对加害人最为不利的后果。正是因为这样，能够更充分地体现对行为人的制裁。在有的案例中，行为人就是因为不愿意支付双倍的违约金或定金，公开承认曾经欺骗过对方，请求宣告合同无效。这也反映出过去的规则确实是存在漏洞。但是假设这个合同确实对受害人不利，受害人仍然可以请求宣告撤销，根据《合同法》规定，一旦被撤销将和无效一样，发生溯及既往的效果，合同同样不再存在。无效制度所具备的一切优点在可撤销制度中都可以包括，但是可撤销给予了受害人这种选择的权利，而无效情况中法官一旦发现无效，必须主动审查、主动干预，一旦发现欺诈等情况就要宣告无效，不管当事人是否提出要宣告无效。正是由于这个原因我们说将欺诈和胁迫作为无效合同对待，排除了当事人选择的权利，非常不好。
第三个问题就是区分无效和效力待定。效力待定里除了无行为能力人和限制行为能力人订立的合同之外，还包括了另外两类，就是无权代理和无权处分。实际上无权代理和无权处分的区别是十分明确的，就是如果有人没有得到我的允许，以我的名义对外处分了我的财产，我们说这是一个无权代理。比如说某人没有经过我的同意，以我的名义将我的表卖掉了，这就是典型的无权代理。但是如果他没有得到我的许可，把我的表卖掉了，但他不是以我的名义卖掉的，而是以他自己的名义卖掉的，那我们称为无权处分。所以无权代理和无权处分最根本的区别就在于以谁的名义来作出的这种行为，是以他自己的名义还是以我的名义。但是不管是无权代理也好，无权处分也好，这两类行为在实施以后，相对人都应当向真正权利人作出催告，请求作出追认。如果作出了追认，那么这个行为是有效的，如果不追认，那这个行为是无效的。过去我们都是把它们作为无效来处理的，包括《经济合同法》也认为无权代理是无效的，实际上这种规定就剥夺了本人的追认权，而且使很多本来可以有效的合同最后被宣告无效了。
我们说无权代理，其实是从狭义上理解的，从广义上理解无权代理，其中还包括一种类型，这就是我们讲的表见代理。所谓表见代理就是指无权代理人从事这种无权代理行为的时候，第三人或者相对人有合理的理由相信代理人或者无权代理人是有代理权的。这种行为从广义上讲也是属于无权代理，但这与狭义上讲的无权代理性质上已经不一样了，这种行为在法律上不能看成是无效的，而应当是有效的，对本人是有效的。表见代理问题本来是在民法总则里面规定的，但是因为《民法通则》还没有修改，所以没有办法，将它放到《合同法》里面。在讨论这个问题的时候，对于怎么认定表见代理，看法也不一致。最高人民法院有很多人主张，应当从本人是不是对无权代理人的行为有过错来认定是不是表见代理。比如说我的公章本来放在抽屉里锁得很好，但是有人把它偷走了，最后拿到外面去盖，盖完了以后订立了一些合同，最后你都要我来承担责任，那本人对这个行为毫无过错，你怎么能说要本人来承担责任呢?所以只有在本人没有过错的情况下，才能认为是构成了表见代理。第二种看法认为，应当根据本人和无权代理人的关系来确定是否构成表见代理。举一个简单的例子，假如无权代理人是本人公司的一个业务员，第三人应该可能相信他是有代理权的，但是假如说他不是一个业务员，他仅仅是一个司机，或者是一个炊事员，从这种联系上，你怎么能判断他有权代表本人来订立合同呢？按照这种看法，就是一定要仔细考察本人和无权代理人之间的关系，从他们的联系上来考虑问题。但是《合同法》最后接受的是第三种观点，就是不管你本人和他是什么关系，也不管你本人是不是有过错，只要无权代理人对外订立合同的时候，相对人有合理的理由相信无权代理人是有权代理的，就构成表见代理。所以按照新的《合同法》的规定，只要相对人举证证明了他是有合理理由的，就足以构成表见代理。至于什么叫合理理由，这完全由法官来认定。尽管你这个公章是被偷的，是无权代理人他偷来的，他对外盖了，但是在订约时第三人根本无法判断这个公章是偷了去盖的，还是公司自己盖的，如果他有合理的理由相信合同的对方当事人就是你们公司，这也构成表见代理。当然，如果是私刻公章，那是另外一个问题。所以在这个问题上新的《合同法》的立法的目的实际上并不在于强化对本人的保护，而且在于强化对相对人、对第三人的保护，从而维护交易安全。这种立法从目前我的了解看，还是符合世界各国的立法的一个共同潮流，就是表见代理制度设立的根本目的是为了加强对相对人的保护，所以不应当考虑本人的利益的问题。
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