企业不签订书面劳动合同的“二倍工资”应该怎么算

企业不签订书面劳动合同的“二倍工资”应该怎么算?

随着社会不断发展，越来越多的新兴行业出现在我们的眼前，劳动者与企业之间的纠纷也随之增多。其中存在一个最“原始”的问题——企业未与劳动者依法订立书面劳动合同。为什么称其“原始”？一是因为它存在于工作开始；二是因为这个问题长期以来一直存在于各行各业之中。那么这个问题应当如何解决？《劳动合同法》第82条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”但是，该条文中并未明确指出二倍工资的基数是多少？法律法规对此也没有给出具体的规定。因此，在未订立书面劳动合同的情况下，如何计算二倍工资的基数就是本文要来研究的问题。

观点一：以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴;难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。

案例一

（2017）浙01民终987号——方汝中、杭州醉尚酒店管理有限公司劳动争议二审民事判决书

一审法院认为，与劳动者订立书面劳动合同是用人单位的法定义务。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故醉尚酒店应当支付方汝中2016年6月17日至2016年7月21日期间未签订书面劳动合同双倍工资的差额，关于未签书面劳动合同的二倍工资的计算基数的确定，可参照《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条的规定。由于方汝中的月工资为9000元，难以区分工资、奖金、物贴等项目，双方对标准工资未能充分举证证明，故原审法院确定以方汝中上月实得工资的70%作为计算基数，因此，方汝中2016年6月17日至2016年7月21日的双倍工资差额部分应为7241元（9000元*70%÷21.75天*25天）。

二审法院认为，原审法院未正确适用《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条的规定来计算方汝中未签订书面劳动合同的二倍工资。在原审法院审理过程中已查明方汝中的工资为每月9000元，且该事实方汝中、醉尚酒店均予以认可。方汝中、醉尚酒店的分歧在于，这9000元的基本工资里是否包含了社保费用。而两者均未认为这9000元的月工资里有包含绩效、奖金和物价补贴。故原审法院直接使用上述规定的第三款是错误的。因此，醉尚酒店应向方汝中支付2016年6月16日至2016年7月21日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额9000元。

腾智律师解读

《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条规定，依据《劳动合同法》第八十二条规定加付的一倍工资的计算以职工所在的岗位(职位)相对应的标准工资为基数。具体的计算方法有如下三种：一、劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；二、劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；三、岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴;难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数。

在实践中，劳动者大多未签订书面劳动合同，所以并不存在劳动合同约定的问题；而第二种方式又局限于实行岗位技能工资制的单位；因此，大多数人民法院均采取第三种方式计算未签订劳动合同的二倍工资基数。

本案一审和二审法院均采取了第三种方式计算二倍工资的基数，但是在“双方对标准工资未能充分举证证明”的认定上存在一些偏差。一审法院在双方均未对标准工资举证证明的情况下，错把社保费用直接认定成了绩效、奖金和物价补贴等项目，从而直接将方汝中上月实得工资的70%作为基数。一审法院在该证据上未经法庭辩论、质证，直接做出判决，违法了民事诉讼法中的辩论原则。二审法院经审理认为，对于这9000元的月工资中是否有包含绩效、奖金和物价补贴等项目应当由用人单位承担举证责任。最终，双方均未认为基本工资中存在这些项目，因此，应当由用人单位承担不利后果，即以9000元作为二倍工资的基数，判决用人单位向劳动者支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额9000元。另外，若要使用该种方法计算二倍工资的基数，必须注意劳动者的工资构成中是否存在绩效、奖金和物价补贴等项目，切不可直接以实得工资的70%作为计算的基数。

观点二：以正常工作时间下实际领取的工资数作为计算二倍工资的依据。

案例二

（2016）浙01民终5100号——王道奎与杭州飞航模具科技有限公司劳动争议二审民事判决书

一审法院认为，王道奎、飞航公司劳动关系依法成立有效。王道奎在飞航公司工作期间，飞航公司应依法与王道奎签订劳动合同，飞航公司应规范用工。飞航公司未与王道奎签订书面劳动合同，飞航公司自用工之日起超过一个月不满一年未与王道奎签订书面劳动合同的，应当向王道奎每月支付二倍的工资。飞航公司应支付王道奎未签订劳动合同双倍工资中的差额工资35031.30元。飞航公司认为该诉请已超过仲裁时效的抗辩，无事实依据，该院不予采信。飞航公司主张已支付王道奎的20000元应在本案中扣除的抗辩，该院予以采纳。

宣判后，上诉人提出一审法院对于双倍工资的计算基数认定错误，未签订劳动合同双倍工资的支付是不包括加班费的。根据王道奎的自认，存在加班的情况，但是飞航公司认为劳动关系存续期间加班工资均已经支付完毕，加班费不应作为二倍工资的基数。经审理，二审法院认为，本案基于王道奎没有举证证明加班事实，一审法院对王道奎加班工资的主张未予支持。飞航公司虽上诉主张在发放王道奎工资时已经支付了加班工资，但是作为用人单位飞航公司本应该举证证明王道奎的具体工资构成和加班工资的计算标准,现飞航公司未能举证证明上述事实。原审法院根据举证情况，认定王道奎实际领取的工资为正常工作时间的工资并以此作为双倍工资的计算基数，并无不当。

腾智律师解读

在上述案例中，上诉人提出两点主张，一是对于未签订劳动合同的情况下，二倍工资的基数不应包括加班费；二是主张劳动关系存续期间加班工资均已经通过实发工资支付完毕。

对于第一点主张，笔者认为，加班费是劳动者在规定工作时间之外继续生产劳动所获得的合理劳动报酬。《劳动合同法》设立未签订劳动合同的二倍罚则，旨在杜绝用人单位利用事实劳动关系逃避缴纳社会保险费等法定义务，减少用工成本，侵害劳动者利益。因此，用人单位受到的惩罚应当以劳动者正常出勤下的工资为准，也即二倍工资差额的计算基数应当以正常出勤工资为准，的确不应包括加班工资。

对于第二点主张，与案例一中的情况有相似之处，均存在实发工资由其他部分工资组成的问题。因此，用人单位也应当承担具体工资构成和加班工资计算标准的举证责任，从而证明实际发放的工资中存在加班工资。本案法院并未采用《浙江省劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件处理若干问题的指导意见（试行）》第38条的规定，而是直接通过实际领取的工资作为二倍工资的计算基数。笔者认为是因为用人单位并未举证证明具体工资构成和加班工资的计算标准，所以其需要承担所发工资（不存在加班费）即为二倍工资基数的不利后果。

因此，即便根据该指导意见第38条的规定，所得的二倍工资基数仍然是劳动者正常工作情况下的工资。故法院直接以劳动者在正常工作时间下实际领取的工资作为二倍工资的计算基数，也并无不当。

观点三：以包含工资、提成、补贴在内的应发工资作为计算依据。

案例三

（2014）浙杭民终字第571号——唐琳玲与浙江三创投资管理有限公司劳动争议二审民事判决书

一审法院认为：唐琳玲入职时间为2012年10月8日，与三创公司解除劳动关系的时间为2013年1月25日。根据唐琳玲2012年11月、12月的工资组成及三创公司的陈述，三创公司应支付唐琳玲2012年10月的工资3310元（［（2000＋500＋1300＋200）／21.75＊18］）、餐费补贴248元（300／21.75＊18），支付唐琳玲2013年1月的工资3991元、餐费补贴300元，以及三创公司实际认可支付给唐琳玲的项目提成款14648元。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，唐琳玲、三创公司未签订书面劳动合同，三创公司应向唐琳玲支付二倍的工资。因唐琳玲2012年11月应发工资为3800元、通讯补贴为200元、餐费补贴为300元；2012年12月应发工资为2927元、通讯补贴为200元、餐费补贴为300元；2013年1月应发工资为3800元、通讯补贴为200元、餐费补贴为300元；唐琳玲离职时三创公司应支付的提成款为14648元，所以，根据唐琳玲的工作期间，三创公司应支付的未签订劳动合同的二倍工资为26675元（3800＋500＋2927＋500＋3800＋500＋14648）。

二审法院通过审理认定：本案二审争议焦点为三创公司是否应当支付唐琳玲提成款14648元和未签订劳动合同双倍工资的计算基数如何确定的问题。关于三创公司是否应当支付唐琳玲提成款14648元的问题，三创公司主张唐琳玲在该公司制定《项目提成暂行办法》之前已经离职，不能适用该办法。本院认为，一审法院通过质证，认定三创公司应当支付唐琳玲提成款14648元，系基于三创公司的承诺，并非依据三创公司的相关考核制度，故三创公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，三创公司主张唐琳玲的工资组成为月基本工资2000元，因双方并未签订劳动合同，该主张无事实依据。其次，根据劳动部《工资支付暂行规定》第三条规定，工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。故三创公司主张将2000元作为双倍工资计算基数也无法律依据，本院不予支持。综上，原审判决将三创公司自认的唐琳玲应得工资收入作为计算双倍工资的基数并无不当。

腾智律师解读

本案与上述案例有所不同，本案将补贴、提成一并列入了二倍工资的计算基数中，与指导意见第38条规定中的“工资应当扣除绩效、奖金和物价补贴”有所出入，笔者认为原因有以下两点。

一是因为当今社会存在许多依靠业绩提成获取工资的职业，他们的提成收入与其工作内容、劳动成果都存在紧密联系，应当视为工资的组成部分（此处需要特别注意，当提成收入不属于劳动者本职工作内容时，其不能作为工资组成部分，列入二倍工资基数之中。例如，劳动者与企业约定，通过自身技能获得相应的工资报酬，此时，劳动者自身业务范围之外的提成收入，并不属于本职工作所获得的报酬，不能作为工资组成部分）。同时，他们的收入绝大部分甚至全部都是来自于提成的收入，如果将提成收入扣除，即便支付二倍工资，也可能无法保障他们的基本生活，这样做显失公平。

二是因为根据《浙江省企业工资支付管理办法》第二条的规定，“工资是指企业按照国家规定和劳动合同约定，以货币形式支付给劳动者的劳动报酬，包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、加班加点工资以及特殊情况下支付的工资等”可知工资总额由上述几个部分组成，而补贴作为其中的一个部分也应当作为二倍工资的计算基数。

另外，二倍工资罚则的宗旨应当是减少侵害劳动者利益的行为。对于个别压榨劳动者的企业，法院将补贴、提成都列入二倍工资的计算基数，也有利于更好地保障劳动者的合法权利。

腾智律师建议

当前，我国劳动关系调整正处于一个非常关键的时期，越来越多的劳动者都将被纳入劳动关系的调整范围之中，劳动关系将成为最基本、最重要的社会关系，而签订书面的劳动合同正是成立劳动关系必不可少的条件。我国《劳动法》第九十八条规定，用人单位违反本法规的条件解除劳动合同或者故意拖延不订立劳动合同的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。同时《劳动保障监察条例》第二十四条规定，用人单位与劳动者建立劳动关系不依法订立劳动合同的，由劳动保障行政部门责令改正。因此，对于用人单位不订立书面劳动合同的情况，劳动者除了申请劳动仲裁、诉讼还可以通过向劳动监察部门投诉举报的方式来维护自己的合法权益。

综合全文，对于未订立书面劳动合同的情况下，二倍工资的基数应当如何确定的问题大致可以概括为以下三种观点：一、以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴;难以区分工资、奖金、物贴等项目的，以职工上月实得工资的70%为基数；二、以正常工作时间下实际领取的工资数作为计算二倍工资的依据；三、以包含工资、提成、补贴在内的应发工资作为计算依据。其中，观点一有浙江省仲裁委员会的指导意见作为支撑，与下面两种观点相比较，这种观点更容易被采纳，也更容易被大众所接受。观点二与观点三都需要用人单位承担实际发放的工资由其他部分组成的证明责任，若不能证明，则需承担实发工资即为二倍工资的计算基数的不利后果，这样的做法在实质上也没有完全脱离指导意见第38条的规定。另外，观点三将提成计入二倍工资的计算基数中，笔者认为其虽然与一般的案例有所不同，但是它依旧将保护劳动者的合法权益摆在了首要位置，属于特殊情况下的特殊考量，并无不当。另外，若劳动者向劳动监察部门投诉，劳动监察部门对于二倍工资基数的问题可以组织劳动者与用人单位调解，调解时可按照正常工作时间下的工资数额作为二倍工资的计算基数。如果劳动者不接受，再建议其申请劳动争议仲裁。

现行法律、法规对于未签订书面劳动合同，应当如何支付二倍工资基数的问题还未明确规定，存在司法实践与理论相脱节的情形。只能通过案例对该问题进行简单梳理，整理出些许观点。如若想要罚有所依，仍需加快出台相关规定，争取早日确定对该行为的处罚依据，切实保障劳动者的合法权益。

【作者：何俊磊律师】

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