新就业形态下平台用工关系法律性质的界定规则
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编者按：新就业形态下，互联网平台从业人员规模不断扩大，相关民事纠纷也日益增多，给民事审判工作提出了许多新问题、新情况和新挑战，需要有针对性地开展深入细致的研究。继6月10日本版推出互联网用工专版之后，本报再次策划推出专版，聚焦“新就业形态下平台用工关系法律性质的界定规则”和“新就业形态下劳动者权益的保障”两大主题。敬请关注。
一、新就业形态的兴起
近年来，伴随着经济发展、科技进步，尤其是互联网平台经济的异军突起，以平台用工为代表的新就业形态已经初具规模。相比传统的就业形态，新就业形态下的用工形式更为灵活，也有着传统全日制用工所不具备的种种优势，因此越来越受欢迎，俨然成为传统全日制用工的重要补充。
国家信息中心于2021年发布的《中国共享经济发展报告（2021）》显示，2020年，我国共享经济市场交易规模已达33773亿元，共享经济参与者人数约为8.3亿人，其中服务提供者约为8400万人，平台企业员工数约631万人。美团研究院公布的数据显示，2020年上半年，通过美团平台获得收入的骑手总数为295.2万人，同比增长16.4%。《2020饿了么蓝骑士调研报告》显示，饿了么平台经营者的骑手总数达300万人左右。
目前，面对突发疫情的冲击以及就业市场持续存在的总量压力和结构性矛盾，我国就业总体形势面临很大挑战。但是，2020年全国就业形势总体稳定且好于预期，其中平台经济下的新就业形态提供了大量灵活就业岗位，在拓宽就业渠道、增强就业弹性、增加劳动者收入等方面发挥了重要作用。
二、新就业形态给民事审判带来挑战
随着新就业形态从业人员（以下简称从业人员）规模不断扩大，由此引发的民事纠纷也日益增多。经初步统计，2018年至2020年期间，北京、上海、广东、浙江四省市共审结涉外卖、快递新就业形态相关民事纠纷一审案件2000余件，结案数呈逐年上升趋势。纠纷集中在侵权纠纷与劳动争议两大类，侵权类纠纷案件约占71%，劳动争议案件约占29%。前者绝大多数为外卖、快递配送车辆发生交通事故致人损害引发的赔偿纠纷，后者则主要是要求确认劳动关系、追索劳动报酬及加班费、索要工伤保险待遇的案件。由于新就业形态在用工形式上的新颖性和多样性，且法律法规尚未对这个新生事物做出针对性规范，这就给民事审判工作带来一些新的挑战。
1.用工关系的法律性质难以认定。与传统劳动关系中的用工相比，从业人员在工作时间上具有灵活性和自主性。他们对是否接单、接哪个单、什么时候接单、什么时候休息等往往可以自主决定，这就导致其工作时间灵活，且有可能不像传统劳动关系中那样在工作日的工作时间内需要持续提供劳动。用工单位对他们往往不实行直接的考勤、绩效考核等劳动管理，他们的劳动报酬往往也没有基本工资部分。因此，这种用工没有传统劳动关系中那样强烈的人格从属性和组织从属性。但是，用工单位往往又通过特定的算法逻辑、评价机制等管理手段对从业人员的工作和报酬进行监督与控制，这又使得这种用工关系具有一定的控制性，从而有别于承揽等民法上的合同关系。
2.实际用工主体难以认定。平台往往与从业人员签订承揽、合作等协议，或是让商户与从业人员签订相应的合同，或是将配送服务外包给第三方公司，通过第三方公司招募从业人员，又或是让从业人员注册为个体工商户，平台甚至会设立若干关联公司，分别负责合同订立、劳动工具提供、报酬发放、押金收取等环节，此外层层转包的现象也时有发生。这就使得究竟是哪一个或哪几个主体在对从业人员进行用工并不容易确定，一旦发生纠纷，往往难以判断谁是真正的用工主体。
3.承担侵权责任的主体存在争议。如果平台等用工主体与从业人员之间建立不同的法律关系，则依据民法典第一千一百九十一条至一千一百九十三条等条款的规定，从业人员致第三人损害的侵权责任承担主体也就有所不同。当用工主体涉及外包、转包等较为复杂的情形时，对于侵权责任到底由哪一方承担也存在争议。课题组通过调查研究发现，在某地因骑手致第三人损害的道路交通事故责任纠纷中，当受害人提出要求骑手、平台和外包公司承担赔偿责任时，各地法院裁判结果差异较大，既有判决劳务外包公司承担赔偿责任的，也有判决从业人员和外包公司按照责任比例承担赔偿责任的，还有判决从业人员和外包公司承担连带责任的，甚至有判决由骑手独自承担赔偿责任的。
三、用工关系法律性质的界定规则探析
正确审理相关民事纠纷的关键在于准确认定平台及相关用工主体与从业人员之间用工关系的法律性质，明确其属于哪种民事法律关系，尤其是要对其属于劳动关系还是普通民事法律关系作出准确的界定。只有准确认定法律关系的性质，才能厘清两者之间的权利义务，进而正确适用不同的法律规定，准确认定相关主体的民事责任。
1.有必要确立甄别用工关系的规则体系。为准确认定平台及相关用工主体与从业人员之间用工关系的法律性质，课题组对用工模式做了一个梳理分类，发现常见的用工模式包括自营型、劳务派遣型、外包型、商户负责配送型、个体工商户型、共享员工型和众包型等。通过梳理发现，平台的用工模式虽然多样且时有创新，但是透过其复杂多样的外在形式，平台及相关用工主体与从业人员之间所形成的法律关系仍然集中在劳动关系、劳务类关系（包括承揽、委托等法律关系）以及中介关系。
为了排除复杂多样的用工形式对判断真实用工关系的干扰，课题组认为有必要确立甄别用工关系的规则体系，这对于准确认定所涉法律关系的性质尤为重要。这个规则体系应当遵循的理念是，原则上要以双方订立的用工合同来认定双方之间的用工法律关系，这是对民法典第五条契约自由原则的遵守；但是当双方订立的合同与实际履行和真实存在的法律关系不一致时，应当以实际履行和真实存在的法律关系为准。这样做既是对诚实信用原则的遵循，也与民法典第一百四十六条的精神相契合。
比如当从业人员主张双方之间虽然订立的是承揽合同但是真实的用工关系是劳动关系时，为防范用工主体利用自身优势地位迫使劳动者订立其他类型的合同，逃避劳动法上的义务，应当查清平台及相关用工主体对从业人员是否存在劳动关系。主要从两个方面进行审查，一是审查合同内容，看是不是名为普通民事合同，实为劳动合同；二是审查劳动者提供的劳动，是否符合前文所说的劳动关系项下的从属性用工的本质特征，如果符合，仍然要认定双方实际存在的是劳动关系。
2.劳动“二分法”还是劳动“三分法”。2021年7月7日召开的国务院常务会议确定，要“适应新就业形态，推动建立多种形式、有利于保障劳动者权益的劳动关系。”2021年7月16日，人力资源和社会保障部等八部委联合颁布《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》（以下简称《指导意见》），提出了“不完全符合确立劳动关系情形”的概念。依照该指导意见，“符合确立劳动关系情形的，企业应当依法与劳动者订立劳动合同。不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的，指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务。个人依托平台自主开展经营活动、从事自由职业等，按照民事法律调整双方的权利义务。”
这被一些学者看作是我国开始构建介于民法与劳动法之间的“类雇员”规范体系，是用工关系认定标准从“二分法”（即从劳动类型上说是“从属性劳动—独立性劳动”、从主体上说是“劳动者—民事主体”的“二分法”，从属性劳动由劳动法调整，独立性劳动由民法调整）向“三分法”（即劳动者—类雇员—民事主体）转型的第一步。课题组也赞同该观点，因为根据现行劳动法律法规，如果《指导意见》中的“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”仍是在“二分法”框架下的用工关系，则只能指向劳务派遣中的用工单位与劳动者之间的关系，或是借调关系中的借入单位与被借用劳动者之间的用工关系。但是现行劳动法律法规已经对上述劳动关系下的特殊用工形式中各方的权利义务作了较为细致的规定，并取得了较好的适用效果，完全没有必要以《指导意见》的形式再次强调，更没有必要特别规定“指导企业与劳动者订立书面协议，合理确定企业与劳动者的权利义务”。
中国社会科学院法学研究所社会法研究室副主任王天玉认为，在目前的劳动“二分法”思维框架下，有特殊保障必要性的劳动被限定为从属性劳动。但随着服务业的兴起和社会劳动形态的多元化，从属性劳动越来越不能涵盖有保障必要性的劳动类型，尤其是无法有效回应平台经济下劳动者的保障需求。新就业形态下的很多劳动者具有不同于劳动关系下从属性劳动的自主性，但又因服从平台规则而具有弱者性，尤其是以平台用工为主要收入来源的群体，与平台之间形成了较为紧密的经济依附关系。这部分劳动者因平台用工所形成的法律关系与劳动关系既有相似性，又有差异性。因此，将这部分劳动者界定为“类雇员”，其法律关系相应的界定为“类劳动关系”，则既能明确法律对其劳动权益保障的必要性，又显示出不同于劳动法的法律制度定位。
3.劳动“三分法”下的用工关系认定标准。在劳动“三分法”之下，认定平台等用工主体与从业人员之间法律关系时，原有的认定标准也要做相应的调整。即在原来“劳动关系—民事关系”的非此即彼模式中，加入“类劳动关系”作为缓冲地带，调整为“劳动关系—类劳动关系—民事关系”模式。
具体来说，具有可操作性的方式是在考查平台等相关主体对从业人员的用工时，将原有的“从属性劳动—独立劳动”划分模式细分为“从属性劳动—管理性劳动—独立劳动”的模式。其中“管理性劳动”对应《指导意见》中规定的“不完全符合确立劳动关系情形但企业对劳动者进行劳动管理的”这一情形。管理性劳动与从属性劳动的根本区别在于劳动从属性。在劳动关系中，劳动者对用人单位具有人格从属性、组织从属性和经济从属性；在管理性劳动中，劳动者对用人单位仅在经济从属性上较为明显，在人格从属性和组织从属性上并不明显。依照《指导意见》的规定，在管理性劳动中，相关部门要指导平台或相关用工主体与劳动者订立书面协议，合理确定双方的权利义务。相关部门还要推动将这部分新就业形态劳动者纳入最低工资和支付保障制度的保障范围。
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