作者 凌宗亮 邵望蕴 上海知识产权法院
摘要：近年来，随着新产业、新业态的蓬勃发展以及部分行业“内卷”的加剧，因高价值员工跳槽、竞争企业挖角等人才流动所引发的用人单位间的不正当竞争纠纷逐渐增多。本案即系在不涉及商业秘密的情况下，因公司高管跳槽引起的不正当竞争纠纷。司法实践中，对于人才流动一般持宽松态度，但对于是否应当通过反法规制人才流动，尤其是对于存在竞争关系的企业高薪挖角负有竞业限制义务的其他企业员工是否构成不正当竞争等问题，仍存在不少争议。
【裁判要旨】
对于因人才流动产生的法律关系，《民法典》有关合同的规定、《劳动合同法》《公司法》以及《反不正当竞争法》的商业秘密条款等，均可能会予以调整。虽然人才也是经营者参与市场竞争的重要资源，但在不涉及商业秘密的情况下，反不正当竞争法对人才流动的调整和规范应当遵循兜底性和谦抑性，最大限度为人才流动和经营者的自由竞争营造宽松的法律环境。
如果经营者与相关人员存在劳动合同、合作协议或者相关人员属于经营者高级管理人员的，因人员流动产生的争议原则上应当通过专门调整双方间法律关系的民法典、劳动合同法、公司法等寻求救济，不应直接主张适用反不正当竞争法。
【案情介绍】
一审案号：（2021）沪0115民初19088号
二审案号：（2022）沪73民终162号
二审上诉人（原审原告）：上海甲悦医疗器械有限公司（以下简称甲悦公司）
二审被上诉人（原审被告）：上海微创心通医疗科技有限公司（以下简称微创心通公司）原告甲悦公司诉称，其系从事心脏瓣膜修复器等医疗器械研发、制造的创新型科技企业，被告亦系一家专注于心脏瓣膜领域的医疗器械公司，二者之间有直接竞争关系。被告明知案外人李守彦为原告主要技术负责人、负有竞业禁止义务，仍恶意挖角李守彦，使其从事与原告相竞争的系统研发工作，被告的恶意挖角行为造成了原告的巨大经济损失。甲悦公司遂诉至法院，请求判令微创心通公司赔偿因聘用李守彦以及对李守彦进行竞业限制的不正当竞争行为而对甲悦公司造成的经济损失3000万元及维权合理费用25万元，并停止对李守彦进行竞业限制的不正当竞争行为。
被告微创心通公司辩称：原告应向李守彦主张权利，而非被告；被告在员工录用过程中已经对李守彦的相关背景进行了审慎审查；原告要求被告停止对李守彦进行竞业限制的诉请，无任何法律依据。
浦东法院一审认为，甲悦公司指控微创心通公司恶意挖角，损害其利益，对其造成严重损失，属于《反不正当竞争法》（以下简称反法）的调整范围。但是，在案证据不能证明微创心通公司采取了有违商业道德的不正当手段，也未扰乱市场竞争秩序，故其行为不具有不正当性，不构成不正当竞争。综上，法院一审判决：驳回甲悦公司的诉讼请求。
甲悦公司不服一审判决，提起上诉。上海知产法院二审认为，本案的争议焦点在于微创心通公司聘用李守彦以及对李守彦进行竞业限制的行为是否构成不正当竞争。首先，因李守彦离职产生的争议，应通过双方之间的合同、协议解决，而不是直接适用反法。其次，虽然甲悦公司可以主张与其有竞争关系的微创心通公司构成不正当竞争，但其主张的行为应是微创心通公司在聘用李守彦的过程中采取了违反商业道德的不正当手段，而不是微创心通公司聘用李守彦或者李守彦跳槽本身构成了不正当竞争。本案中，现有证据并不足以证明微创心通公司采取了有违商业道德的不正当手段。最后，微创心通公司与李守彦之间的竞业限制问题，属于微创心通公司作为用人单位享有的相应权利，也是其与李守彦自愿协商的结果，并无证据证明微创心通公司采取了胁迫等不正当手段。
综上，上海知产法院二审判决：驳回上诉，维持原判。
【案例评析】
近年来，随着新产业、新业态的蓬勃发展以及部分行业“内卷”的加剧，因高价值员工跳槽、竞争企业挖角等人才流动所引发的用人单位间的不正当竞争纠纷逐渐增多。本案即系在不涉及商业秘密的情况下，因公司高管跳槽引起的不正当竞争纠纷。司法实践中，对于人才流动一般持宽松态度，但对于是否应当通过反法规制人才流动，尤其是对于存在竞争关系的企业高薪挖角负有竞业限制义务的其他企业员工是否构成不正当竞争等问题，仍存在不少争议。下文将对此进行具体分析。
人才流动是否构成不正当竞争的司法争议
因人才流动发生的争议一般涉及三方主体：员工、原用人单位及后入职单位。原用人单位或针对员工跳槽行为主张权利，或针对后入职单位的挖角行为主张权利。反法规制的范围不包括跳槽行为本身，实践中对此并无争议；对于是否应当规制挖角行为，存在以下三种不同观点。
第一种观点认为，应当通过反法规制挖角行为。基于行业自治规范的缺失、合同法的局限、侵权责任法适用上存在的实践难题，以及反法作为行为规制法保护法益的独特性，通过反法规制引诱违约行为具有必要性。[1]例如，在武汉鱼趣网络科技有限公司与上海炫魔网络科技有限公司、上海脉淼信息科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案中，二审法院认为，从网络直播行业的竞争特点看，合同法律规范并不足以制止该类行为，反法介入并对行为做出评判具有必要性。[2]同时，该观点也认为，通过反法规制挖角行为，与择业自由并无冲突。[3]
第二种观点认为，人才流动是否需要通过反法规制，应基于不同法律关系予以区别对待。例如，在杭州开迅科技有限公司与广州虎牙信息科技有限公司、李勇不正当竞争纠纷案中，法院认为，此类案件同时涉及主播与直播平台之间的法律关系以及直播平台之间的法律关系，故对于是否应适用反法的问题，应当区分不同的法律关系分别分析。对于直播平台而言，两平台并不存在合同法律关系，显然不能通过合同法进行调整，而反法调整的正是经营者之间的市场竞争行为，故对于被诉侵权行为，平台有权根据反法主张合法权益，法院也需依法予以评述。该案中，法院最终认定虎牙公司的行为客观上虽然造成开迅公司的竞争利益受损，但竞争本身就意味着对交易机会的争夺，一方竞争获利往往意味着相对方的受损，在案证据不能证明虎牙公司采取了有违商业道德的恶意诱导等不当手段来进行商业竞争，虎牙的被诉行为未扭曲市场竞争秩序，也未损害消费者合法权益。[4]
第三种观点认为，因员工跳槽引起的纠纷，可以依据员工与原公司签订的合同规制，反法没有介入的必要。在北京厚大轩成教育科技股份公司诉北京瑞达成泰教育科技有限公司不正当竞争纠纷案中，二审法院认为，本案实质上是厚大公司及其讲师在相关授课协议的履行中发生的争议，如果任何一方存在违约行为，应当由劳动合同法或者雇佣合同约束，而并非反法规制的范畴。[5]有法院也提出，在既没有违反竞业限制义务，又没有侵犯商业秘密的情况下，应当维护劳动者正当就业、创业的合法权益，依法促进劳动力的合理流动。[6]有学者提出，高薪引诱“挖角”行为在一个竞争充分的市场中当属常态，不宜认定为“悖于善良风俗”的情形，合同机制的调整已属足够。[7]
笔者赞同上述第三种观点。第一种观点并没有区分反法与其他专门法之间立法宗旨和保护对象的区别，可能会不当限制市场竞争和人才自由流动；第二种观点虽然进行了法律关系的区分，但依然认为应当从反法的角度评价挖角行为，亦不能明确不同法律适用的边界及反法对人才流动规制的范围。因人才流动产生的法律关系而言，《民法典》有关合同的规定、《劳动合同法》《公司法》以及反不正当竞争法商业秘密条款等均可能会予以调整。在不涉及商业秘密的情况下，反法对人才流动的调整和规范应当遵循兜底性和谦抑性。
反不正当竞争法原则条款的适用条件
实践中，原用人单位一般依据《反法》第二条主张跳槽员工后入职单位存在“恶意”挖角行为，应当承担不正当竞争的赔偿责任。一般认为，适用《反法》第二条认定构成不正当竞争，应同时具备以下条件：一是法律对该种竞争行为未作出特别规定；二是其他经营者的合法权益确因该竞争行为受到了实际损害；三是该种竞争行为因确属违反诚实信用原则和商业道德而具有不正当性或者可责性。[8]
首先，如果经营者与相关人员存在劳动合同、合作协议或者相关人员属于高级管理人员的，因人员流动产生的争议原则上应当通过专门调整双方间法律关系的民法典、劳动合同法、公司法等寻求救济，不应直接主张适用反法。比如，本案中，李守彦原是甲悦公司的董事，二者之间签订了劳动合同，其与甲悦公司的法定代表人亦签订合资协议书。微创心通公司聘用李守彦时，即使甲悦公司与李守彦之间的相关协议仍在履行期内，因李守彦离职产生的争议，也应通过双方之间的协议解决。
其次，如果经营者主张其他经营者对于相关人员的流动存在不正当竞争，在不涉及侵害商业秘密的情况下，应当举证证明其他经营者采取了违反商业道德的手段促成相关人员离职，并造成了相应的损害后果。本案中，囿于合同相对性，虽然甲悦公司可以主张与其有竞争关系的微创心通公司构成不正当竞争，但其主张的行为应当是微创心通公司在聘用李守彦的过程中采取了违反商业道德的不正当手段，而不是聘用李守彦或者李守彦跳槽本身构成了不正当竞争。其他经营者即使知道该员工与原单位仍存在劳动合同或者竞业限制协议，仅仅聘用该员工本身并不存在不正当竞争的问题。当然，劳动者在合同期限届满前离职，由此给用人单位造成损失的，应当根据合同约定承担相应的违约责任。
最后，竞争行为正当性判断范式必须回到法益中性上来，重在行为本身的正当性判断。[9]最高人民法院在“海带配额案”中已经明确，在正常情况下能够合理预期获得的商业机会，可以成为法律特别是反法所保护的法益；但基于商业机会的开放性和不确定性，只有当竞争对手不遵循诚实信用原则和违反公认的商业道德，通过不正当手段攫取他人可以合理预期获得的商业机会时，才为反法所禁止。人才流动是市场经济的必然产物，在一个竞争充分的市场中，企业挖角行为当属常态。是否存在独家合作协议、是否负有竞业限制义务、挖角对象的数量等情节，对挖角行为的定性不会产生实质性影响。只有后入职单位在实施挖角行为的同时存在违反诚实信用原则和商业道德的行为，才具有可责性。
人才流动中的商业道德考量
“海带配额案”确立了判断不正当竞争行为的“商业道德”标准，[10]但何谓“商业道德”仍然模糊不清。实践中虽然均以此为切入点分析是否构成不正当竞争，但由于保护的侧重点不同，法院对于商业道德的判断往往得出不同的结论。[11]对于人才流动中的商业道德判断，笔者认为，应注意三方面的问题。
第一，应围绕行为的不正当性，而非从一方利益受损倒推另一方违反商业道德。高价值员工跳槽的行为本身就会造成原用人单位的损失和后入职单位的获利。竞争本来就是以损害他人利益为常态，但损害的法益是中性的，即仅损害本身尚不足以作构成违法或不正当行为的推断依据。[12]因此，不能将原用人单位利益受损等同于后入职单位违反商业道德。只有后入职单位在挖角过程中采用了欺骗、胁迫等不正当手段，与商业领域的普遍共识相悖，损害消费者利益和公共利益，才能认定为违反商业道德。
第二，商业道德的判断不能等同于主观目的判断。将经营者的主观目的与商业道德相联系，会不当扩大反法适用的边界。对于企业而言，高薪挖角本身也是其进行商业竞争的方式之一，企业主观追求的就是争夺交易机会、竞争商业资源，这与商业道德无关。员工离职后有自主利用其自身知识、经验和技能的自由，公司高薪挖角亦符合市场竞争规律，有利于充分发挥人才的价值。
第三，商业道德的判断与竞业限制的违反不具有必然联系。即使挖角负有竞业限制义务的人员，也不应当被认定为违反商业道德。劳动法规定竞业限制制度，通过一定程度限制劳动者的自由择业权利，保障用人单位的竞争优势。竞业限制的本质是法律予以规范并由员工与用人单位协商使用的一种利益协调机制，并非其他用人单位也应遵守的义务。而对于董事或者公司法意义上的高级管理人员，负有公司法规定的竞业禁止义务，属于董事或高管对公司的信义义务，同样并不约束其他公司。
小结
人才是企业参与市场竞争的重要要素，人才流动是充分发挥人才价值的重要方式，司法实践对此应当予以必要的尊重。反法不是维护一般意义上的社会和谐和公序良俗（世俗伦理道德），而是更取向于维护竞争自由和市场效率。[13]在不涉及商业秘密的情况下，因人员流动产生的争议原则上不应直接适用反法规制，进而为人才的自由流动营造良好的竞争氛围。
注释：
[1]李扬、蓝小燕：《引诱违约行为的反不正当竞争评价》，载《知识产权》，2018年第7期。
[2]参见湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民终4950号民事判决书。
[3]余杰：《反不正当竞争法视野下网络主播跳槽问题研究》，载《人民司法（应用）》，2018年10月。
[4]参见浙江省高级人民法院（2020）浙民终515号民事判决书。
[5]参见北京知识产权法院（2021）京73民终2969号民事判决书。
[6]参见福建省高级人民法院（2020）闽民终1098号民事判决书。
[7]刘维：《论“商业道德”裁判的理念和范式变迁——基于互联网标杆案例的观察》，载《科技与法律》，2018年第2期。
[8]参见最高人民法院(2009)民申字第1065号民事裁定书。
[9]孔祥俊著：《反不正当竞争法新原理》，法律出版社2019年3月版，第202页。
[10]最高人民法院在“海带配额案”中明确了商业道德所体现的是一种商业伦理，是交易参与者共同和普遍认可的行为标准，应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来加以评判。
[11]例如，在“斗鱼案”中，法院认为，平台引诱主播跳槽违反了商业道德 ；而在“虎牙案”中，法院认为，平台高薪挖角在竞争充分的市场中属于常态，不应认定有悖于商业道德。尽管该两案的裁判依据均是落在“商业道德”标准上，但两者衡量“商业道德”的背后理念显然不同。
[12]同注9，第207页。
[13]同注9，第16页。
来源：《中国知识产权》杂志第191期
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