【要点提示】
在交通事故责任不清时，法官可以运用“优者危险负担”原则，分配交通事故赔偿责任。这并非对《道路交通安全法》第七十六条规定的机动车按各自过错的比例分担责任的突破，而是对该规定的具体细化，属于过错原则下法律技术的衡平。适用“优者危险负担”原则，应当在确定双方当事人各自的过错比例之后，再考虑各自的危险负担能力，分配交通事故的损害后果。
【案例索引】
一审：浙江省慈溪市人民法院（2007）慈民一初字第1437号（2007年8月20日）
二审：浙江省宁波市中级人民法院（2007）甬民一终字第1580号（2007年12月20日）
【案情简介】
原告：姚月平。
被告：丁红军。
2006年11月9日17时55分许，被告丁红军驾驶车牌号为浙BQ0655号大中型拖拉机自西往东行驶，在上三北江桥时，遇同方向骑自行车行驶的徐松娥，被告超越徐松娥后，在下桥时又遇自东向西驾驶浙BBW175二轮摩托车的原告（与准驾证不符且未戴头盔）。在两车交会过程中，原告驾驶的摩托车倒地。因无法查明双方在交会时发生事故的过程，交警部门无法认定本起事故责任。自2006年11月9日至2007年3月10日，原告先后在宁波市第二人民医院、中国人民解放军第113医院、上海市长海医院住院治疗，已产生医疗费用等各项损失363899．82元。
另外，交警部门的事故认定书对现场的勘验记录如下：事故现场道路是混合式、桥梁的一般坡道路，水泥平坦路面，双向宽度为4．8米，交通控制方式为标志标线，道路类型为四级。原告驾驶的摩托车右侧与三北江桥北侧发生剐擦，被告拖拉机的车体无明显痕迹。
原告姚月平诉称：交警部门对于事故虽未认定，但并不表明被告对事故没有责任。被告驾驶大中型拖拉机未尽特别注意义务，对事故的发生责任较重，原告自己无摩托车准驾证，对事故的发生也存在一定过失。诉请判令被告按70％的比例赔偿原告至2007年3月10日止发生的损失计270686．44元。
被告丁红军辩称：被告未与原告交会，拖拉机后栏板也未打开，更未与原告发生剐擦。事故发生后，交警部门对被告所驾车辆进行鉴定，没有发现剐擦痕迹，故原告遭受的事故并非被告所致，原告所受损失与被告无因果关系。慈溪市公安局交巡警大队作出的事故认定书也没有认定被告对事故承担责任。被告对交通事故没有责任，无需赔偿原告损失，要求驳回原告诉请。
【法院审判】
浙江省慈溪市人民法院认为，被告驾驶大中型拖拉机，在驶过双向宽度为4．8米的三北江桥时，应按交通标志标线行驶，即应在桥面中心线右侧行驶，而被告超越同方向徐松娥时，已压中心线行驶，在下坡时又与自东向西行驶的原告相遇，与原告摩托车相比，被告驾驶的大中型拖拉机回避危险的能力较强，即便没有证据证明原告系被被告所驾车辆碰撞其摩托车或其身体后跌倒受伤，但从事故现场图、证人证言综合分析，至少能够认定被告驾车超越时与原告距离过近，客观上给原告造成了危险，导致原告避险措施不力，造成原告驾驶的摩托车右侧与三北江北侧护栏发生剐擦而倒地受伤。故应认定被告对本案事故的发生负有责任。原告未戴头盔，驾驶的摩托车又与其机动车驾驶证准驾车型不符，对损害的发生也有过错。因交警部门未作出事故责任认定，综合原、被告过错程度，以同等责任认定为宜。判决被告按50％承担原告各项损失计181949．91元。
一审宣判后，被告提起上诉。被告上诉称，优者危险负担理论的前提是基于过错赔偿责任分担而引起的，是基于危险引起的，一审关于上诉人存在过错的推定缺乏法律根据。
宁波市中级人民法院认定的事实与一审查明的事实一致。
宁波市中级人民法院审理认为，在上诉人、被上诉人交会过程中，虽无证据证明双方发生过直接的碰撞，但上诉人所驾驶的拖拉机对周围环境的危险大于原告所驾驶的摩托车对周围环境的危险。上诉人控制风险的能力更强，交会时将造成摩托车主心理上的不安全感。基于这种不安全感会造成事故发生率的增加，而上诉人也未能举证证明自己已履行了充分的注意义务，并尽可能地回避自己所驾驶车辆对周围的危险，故由上诉人承担相应的赔偿责任并无不妥。被上诉人驾驶准驾车型不符的车辆上路，且未戴头盔，对损害后果的发生也有一定的责任。判决驳回上诉，维持原判。
【法律评析】
本案的焦点在于如何认定原、被告的过失程度？在交警部门未作出事故认定下，本案的一审、二审法院运用了“优者危险负担”原则，分配了交通事故责任。本案运用了“优者危险负担”原则是否产生“向一般条款逃避”的问题，即对《道路交通安全法》第七十六条关于对机动车之间发生交通事故按各自过错的比例分担责任规定的突破？关于优者危险负担原则
所谓“优者危险负担”原则，是指在受害人有过失的情况下，考虑到双方对道路交通注意义务的轻重，按机动车危险性的大小以及危险回避能力的优劣，分配交通事故的损害后果。该原则要旨为：在交通事故处理中，以交通工具的危险性大小，及危险回避能力等因素来区分事故危险的责任。机动车之间判断危险的原则是：以质量、硬度、速度、车辆自身控制力等因素来认定机动车的危险性大小。本案中，被告驾驶的大中型拖拉机的危险性显然大于原告驾驶的摩托车。在认定事故事实发生争议时，从有利于弱势车辆的角度作适度推定是符合公平原则的。本案适用优者危险负担原则，不是对《道路交通安全法》第七十六条关于对机动车之间发生交通事故按各自过错的比例分担责任规定的突破，而是对该规定的细化，是在过错原则下法律技术的衡平。
二、如何确定原、被告的过错程度
适用“优者危险负担”原则的关键，是确定双方的过错程度。那么，本案中如何确定原、被告的过失程度？
本案所涉交通事故的发生，是由造成险情方（本案被告）的过错行为与避让险情方（本案原告）的过错行为共同造成的，即属于险情＋避让模式下的道路交通事故。被告制造了险情，而原告处在险情之中，避让不当，且原告自身也有过错（与准驾证不符且未戴头盔）。险情就是引起交通发生的交通安全违法行为。《道路交通安全法》、《道路交通安全法实施条例》对各种险情予以了明确规定。
在混合过错中，判定双方的过错程度，通常的标准有：一是根据注意义务的内容和注意标准来决定过错轻重；二是根据行为危险性大小和危险回避能力的优劣决定过错轻重。
一般认为，造成险情方的违法行为是事故发生的主要原因、直接原因，其交通行为状态对险情避让方的避让难易程度有着直接影响。在“险情＋避让”的特定情形下，确定发生险情行为在发生交通事故中的作用大小，要从交通事故发生的基本规律，即时空规律出发，分析行为人的注意义务。
民法上的过错，是行为人对受害人应负注意义务的疏忽或懈怠。注意义务问题是解决过错侵权案件的枢纽与关键，注意义务的认识是讨论过错问题的前提性要件。它是指行为人在特定情形下所必须遵循的行为准则，以及依该准则而应采取的合理防范措施。它包括注意义务的成立和注意义务的违反两个方面，前者探讨如何依社会必要交易安全秩序之需要确立注意义务；后者在事实层面研究危险避免可能性，以及对可预见危险是否有采取合理预防措施的义务。法律法规、司法解释对注意义务的内涵没有明确界定，而注意义务内涵的界定又为本案审理所必须的。
注意义务是具体社会生活秩序对行为人的法律要求。侵权法中的注意义务有以下几类：（1）法律、法规所规定的注意义务。这是最明确、最容易检索的注意义务发生根据。（2）职业、业务所要求的注意义务。（3）习惯、常理所要求的注意义务。（4）基于先行行为而产生的注意义务。在道路交通中，所有的交通参与者都负有一定程度的安全注意义务。但由于交通参与者的地位、对危险产生作用不同，因而所负安全注意义务的性质和程度也不同。因此，不考虑环境、对象与场合，不斟酌案件的具体情况，空洞地讨论注意义务是没有意义的。“合理注意义务”就是对相关法律事由的抽象概括，由法官在具体的案件中，根据其社会生活经验的积累，考虑行为人“合理注意”的尺度。具体而言，注意义务之设定一是考虑社会共同生活基本秩序的保护，确立人们对他人行为注意程度的合理预期。二是考虑合理限定原则，使注意义务限定在一定的范围内，既可以加强行为人的责任心，增强其对他人负责、对社会负责的精神，又不能使注意义务无限扩大，使人因注意程度太高而“无法注意”，从而影响人们的正常业务和行为。
判断注意义务之合理，我们必须确立注意之基准：
一是“注意之合理”的判断应考虑注意义务的承担者，即谁应该具有注意义务。通过确定危险的发生源和控制源来确定注意义务的承担者。我们可以确定，谁制造了危险，谁是制度上的危险控制源，谁就有义务去防范危险最终造成的损害。让有义务注意的人去注意，注意义务才是合理的。
二是“注意之合理”的判断应该考虑诸多因素。如法律政策、损害的可预见性、可能结果的严重性、社会的合理期待、社会价值等等。这些因素与注意程度往往有着反比或正比关系。例如，避免损害的社会成本（防范风险成本）越小，其注意程度就越高；行为的危险性越高，其注意程度应当相对提高；危险结果发生的概率越小，注意程度就越小。为了实现社会的整体利益，法官在决定注意义务存在与否时会考虑到赋予行为人注意义务会带来的社会效应。在许多案例中，侵权责任存在的可能性是在公共整体利益的考虑范围之内的。
注意义务的成立划定了过失责任的基本范围，为侵权责任首先需要解决的问题。本案中的交通事故空间要素是在双向宽度为4．8米的桥面，时间要素是在原、被告交会之际，正处于能见度不强秋季的傍晚（11月9日17时55分许，天气为阴天）。结合这一特定时空条件，我们对原、被告的注意义务予以界定。被告以驾驶大中型拖拉机的营运为业，其注意义务为职业所要求的注意义务。被告的优势车辆对交通安全负有更重的注意义务。而被告未能举证证明自己已履行了充分的注意义务，尽可能地回避自己所驾驶车辆对周围的危险。原告驾驶准驾车型不符的车辆上路，且未戴头盔，违反道路交通法律明确规定的注意义务。原、被告各自的行为对形成事故的原因力是均等的。所以，一审、二审法院判令被告承担50％的责任。
（一审合议庭成员：徐 斌 史亚仙 方苏琴 二审合议庭成员：潘国悦 曹 炜 马 洪 编写人：浙江省慈溪市人民法院 徐 虎 崔志宁）
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