论劳务派遣中工伤保险责任的承担与立法完善

论劳务派遣中工伤保险责任的承担与立法完善

——兼评《劳动合同法》相关条款规定

作者：杨兴坤 刘继雁

［摘要］劳务派遣是当今劳动力市场特殊的用工形式，其不同于一般的标准劳动关系。本文阐述了劳动关系与劳务派遣的关系，论述了劳务派遣中由用工单位承担相应工伤保险责任的理论依据，在评析《劳动合同法》相关规定的基础上，提出对劳务派遣中工伤保险义务与责任的承担进行立法完善的建议，以有利于工伤事故的预防与控制，保障劳动者的身体健康与生命安全，切实维护劳动者的权益。

　［关键词］劳务派遣　工伤保险责任　立法完善

一、 劳动关系与工伤保险责任

　 （一）劳动关系的涵义

劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间在实现劳动过程中发生的社会关系。劳动关系不同于一般的民事关系，其具有以下法律特征：其一，劳动关系的主体是特定的，一方是劳动者，另一方是用人单位，用人单位具有双重角色，其既是劳动者的雇佣者，同时也是劳动力的使用者；其二，劳动关系与劳动有着密切的联系，即劳动关系产生于劳动过程之中，劳动者参加到某一用人单位中去劳动，使劳动者与用人单位提供的生产资料相结合而不是劳动者同自有的生产资料结合；其三，劳动关系具有国家意志为主导、当事人意志为主体的特征，国家干预性较强，国家经常以强制法的形式规定劳动关系当事人的权利与义务例，如国家规定为劳动者缴纳工伤与医疗等保险费，承担相应的工伤保险责任，用人单位必须遵守；其四，劳动关系具有平等关系和隶属关系的特征，在市场经济中，劳动者与用人单位是通过平等与协商建立、变更或消灭劳动关系的，但劳动关系一旦确立，劳动者隶属于用人单位；其五，劳动关系兼有人身关系和财产关系双重属性，劳动者向用人单位提供劳动力，将其人身在一定限度内交付给用人单位支配，从而劳动关系具有人身属性，同时，劳动者有偿让渡自己的劳动力，用人单位向劳动者支付劳动报酬，其缔结的社会关系具有财产关系的性质。

（二）劳动关系的从属性与工伤保险责任

劳动关系的根本属性为从属性，即劳动者——劳动力所有者在雇佣劳动过程中从属于用人单位——劳动力使用者。虽说劳动者与用人单位双方在建立、变更或消灭劳动关系时，依照平等、自愿与协商原则进行的，具有平等关系的性质，但是劳动关系一旦确立，劳动者一方就在人格、经济利益与组织等方面从属于用人单位一方，成为用人单位的职工，应服从用人单位的指挥和领导，双方形成使用与被使用、支配与被支配、管理与被管理的关系，具有人身隶属关系的性质。进一步说，在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动力，就是将其人身在一定时间与空间内交付给用人单位支配，而劳动过程存在着影响劳动者身体健康与生命安全的危害因素，用人单位对劳动力的使用与管理，直接关系到劳动者的人身安全，可以说劳动者的人身安全利益的实现一是有赖于用人单位在使用劳动力过程中提供的劳动条件与劳动保护，二是有赖于用人单位在使用劳动力过程中的安全管理，二者缺一不可。基于此，为了确保劳动者在生产过程中的人身安全，维护劳动者的生命与健康权益，在工伤保险理论与实践中确立了“谁使用谁负责”原则，即作为使用劳动力一方的单位应承担与劳动力使用相联系的劳动保护与安全管理等劳动者的人身性义务，不仅要负责为劳动者提供劳动安全卫生条件，还要在劳动者整个劳动过程中加强安全管理，保障劳动者人身健康与生命安全，同时，用人单位应为劳动者缴纳工伤保险费，如不缴纳，一旦发生工伤事故则承担一切工伤补偿责任，因工致残或死亡的劳动者所有工伤补偿金由用人单位支付。

二、劳动关系与劳务派遣

劳务派遣在人力资源界一般称之为人力派遣或人力租赁，是指劳动力派遣单位（以下简称劳务派遣单位）与被派遣劳动者签订劳动合同，双方形成劳动关系，然后向接受以劳动力派遣形式用工的单位（以下简称用工单位）派出该劳动者，使其在用工单位的工作场所劳动，接受用工单位的管理与监督，以完成劳动力与生产资料相结合的一种用工方式，其是随着市场经济的繁荣而出现一种特殊的劳动关系，是当今劳动力市场重要的用工形式，适用于临时性、辅助性与替代性的工作岗位，对促进人力资源的有效配置具有积极的意义。劳务派遣不同于一般的标准劳动关系有五：第一，一般劳动关系的表现形式——劳动合同用工是企业基本的用工形式，劳务派遣用工则是是企业用工的补充形式；第二，一般劳动关系主体包括劳动者与用人单位两方，劳务派遣关系的主体则由劳动者、劳务派遣单位与用工单位三方组成；第三，一般劳动关系的劳动者的雇佣者与劳动力的使用者是二位一体，劳务派遣关系的劳动者的雇佣者与劳动力的使用者则相分离，劳动者的雇佣者——劳务派遣单位不用工，劳动力的使用者——用工单位不用人；第四，一般劳动关系只包含劳动者与用人单位一重法律关系，劳务派遣关系则包含双重法律关系，一是劳动者与劳务派遣单位的劳动关系，属于劳动法范畴，受劳动合同法调整，二是劳务派遣单位与用工单位的劳务关系，属于民法范畴，受合同法调整；第五，一般劳动关系的用人地与用工地是同一空间，用人单位可以直接对劳动者进行有效安全管理，尽可能控制与消除整个劳动过程中影响劳动者身体健康与生命安全的危害因素，及时防止工伤事故的发生，而劳务派遣关系的劳务派遣单位用人地与用工单位用工地在空间上则相分离，影响劳动者身体健康与生命安全的危害因素存在于用工单位用工地，工伤事故发生在用工单位使用劳动力过程，劳务派遣单位无法时时干预、控制与消除。根据“谁使用谁负责”与“谁造成工伤谁负责”工伤保险原则，劳动者的人身安全保护与工伤责任的义务应由用工单位承担方合理，这样才能有效地进行劳动过程中的安全管理与风险控制，保护劳动者身体健康与生命安全，维护劳动者及其供养亲属的合法权益。

三、劳务派遣中工伤保险责任承担的理论探讨

由于劳务派遣关系与一般劳动关系有诸多不同之处，劳务派遣中工伤保险责任的承担在理论界与司法实践中有不同看法。一些持传统劳动关系与工伤保险理论的学者与司法实务人员认为应由劳务派遣单位缴纳工伤保险费的缴纳义务，且承担相应的工伤保险责任，其理由有三：其一，根据一般工伤保险理论与现行法律法规规定，劳动者与用人单位存在劳动关系是工伤补偿责任的前提，工伤保险费由劳动者所在用人单位缴纳，承担相应的工伤保险责任，而在劳务派遣中劳务派遣单位是劳动者的用人单位，劳动者与劳务派遣单位形成劳动关系，劳动者与用工单位不存在劳动关系，所以应由劳务派遣单位缴纳工伤保险费，承担作为工伤保险责任主体的法律责任；其二，劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议是双方在平等自愿基础上依法签订的民事合同，其约定由劳务派遣单位承担工伤保险缴费义务与相应工伤责任的条款，符合我国的法律法规规定，是合法有效的。其三，在劳务派遣实践中，劳务派遣单位与用工单位双方一般签定生产安全协议，约定劳动者在用工单位发生的一切人身安全事故均由劳务派遣单位负责，承担相应的工伤补偿责任。

笔者对此持不同意见，劳务派遣不同于一般的标准劳动关系，为一种特殊的非标准劳动关系，在劳务派遣中，劳动者把自己的人身在一定限度内交付给用工单位支配，劳动者的劳动力则由用工单位在特定时间与空间里使用，而不是由作为用人单位的劳务派遣单位使用，根据劳务派遣的此种特殊情况与“谁使用谁负责” 工伤保险原则，在工伤保险义务与责任的承担上应突破劳动关系与工伤保险相一致传统理论束缚，让用工单位承担劳动者工伤保险缴费义务与工伤保险相应责任，如此方符合公平与效率原则，有利于对劳动者身体健康与生命安全的保护。具体说来，一般的劳动关系是雇佣关系与使用关系二位一体，劳动者的用人单位与用工单位是同一单位，劳动关系的用人地与用工地合二为一，劳动者的用人场所与用工场所是同一空间，用人单位在使用劳动力的过程中，可以在用工场所直接对劳动者进行有效的安全管理，控制与消除整个劳动过程中影响劳动者身体健康与生命安全的危害因素，及时预防与制止工伤事故的发生，为此，在劳动者的劳动过程中，用人单位有义务提供足够劳动安全卫生条件来保障劳动者的生命安全与身体健康，同时缴纳工伤保险费，承担劳动者在劳动过程中因事故遭受人身伤害的相应工伤补偿责任。但劳务派遣与一般的劳动关系不同，作为一种特殊的劳动关系，其不同于一般劳动关系的特征一为雇佣关系与使用关系相分离，二为用人单位用人地与用工单位用工地在空间上相分离，被派遣劳动者的用人单位与用工单位是不同单位，用人单位用人不用工，用工单位用工不用人，被派遣劳动者与用工单位是指挥被指挥关系，使用被使用关系，其仅为用工单位提供劳动力，与用工单位没有任何劳动关系。

尽管被派遣劳动者与用工单位没有劳动关系，但由于安全生产属于劳动过程的内容，带有很强的人身属性，用工单位使用劳动力过程中存在着危害被派遣劳动者人身安全的风险因素，对被派遣劳动者的健康甚至生命时时都会造成威胁，而劳务派遣单位由于时间与空间的限制无法对风险进行控制与监督，因此必须由用工单位给被派遣劳动者提供足够的劳动保护与劳动条件，履行安全卫生保障义务，缴纳工伤保险费，承担相应工伤偿责任，以尽可能预防与制止工伤事故的发生。如此方既符合“谁使用谁负责”工伤保险原则，又能体现法律的公平与效率原则，保护劳动者的人身安全，同时也加强了用工单位的责任，防止其因对被派遣劳动者不承担劳务派遣单位的工伤责任而任意减少安全保障设施与措施损害被派遣劳动者的人身权利，也避免其作为一个经济人为追逐自己的最大利润而肆意侵害劳务派遣单位的经济利益。

至于用人单位与用工单位签订的劳务派遣协议与安全协议，约定由用人单位承担工伤保险义务与相应的责任，其法律效力值得商榷。具体地说，劳动关系不同于可以由当事人在平等协商的基础上产生、变更与消灭的民事法律关系，因其关系到劳动者的基本人权——生存权与发展权，关系到劳动者身体健康与生命安全，国家对其干预性较强，在劳动关系建立、变更与消灭的过程中，既体现国家意志与社会利益，又体现当事人的主体意志与利益，其中国家意志与社会利益在劳动关系中起着主导与统帅作用，尤其是与劳动者生命健康联系密切的安全生产与工伤保险领域，国家更是以强行法的形式规定劳动关系当事人的权利与义务，当事人双方签订的合同必须符合安全生产法律法规的强制性规定，否则无效。在劳务派遣中，劳务派遣单位与用工单位签订的劳务派遣协议与安全生产协议如约定由劳务派遣单位承担安全卫生义务与工伤保险责任，用工单位不予承担，这样就会使用工单位从经济人的趋利本性出发，为降低生产成本而减少被派遣劳动者的安全保障措施，如此用工单位的劳动条件与劳动保护就有可能达不到国家规定的安全卫生标准，这就违反国家关于安全生产的强制性规定，必然导致劳务派遣协议与安全协议无效。在工伤补偿纠纷的司法实践中，此种情况时常发生，最终法院常常认定劳务派遣协议与安全协议无效，判决由用工单位承担相应的工伤保险责任。

四、《劳动合同法》中劳务派遣中工伤保险责任的立法评析

针对劳务派遣是一种特殊的非标准劳动关系，我国的《劳动合同法》第五章第二节以专节予以特别规定，条文达十一条，在一定程度上有效地维护被派遣劳动者的合法权益，但是其中尚有需要修改之处，特别是在劳务派遣中关于工伤保险责任承担的规定尚不够合理与明确，需要进一步立法完善。通观《劳动合同法》，涉及到劳动者人身安全与工伤保险责任承担的条文主要有五十八条、六十二条与九十二条。五十八条第一款规定劳务派遣单位为劳动者用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，这里的义务当然包括工伤保险费缴纳义务及未缴纳工伤保险费所承担的责任。此规定免除使用劳动力的用工单位的工伤保险费缴纳义务及未缴纳工伤保险费所承担的责任是有欠合理与公平的，其违反了“谁使用谁负责”的工伤保险原则，与劳务派遣与工伤保险理论不符，在实践中会降低用工单位加强劳动保护与安全生产管理的责任心，不利于保护劳动者的人身健康与生命安全。显而易见，立法者意识到此立法不足，又以六十二条与第九十二条加以补充。六十二条第一款第一项规定用工单位应当履行执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护义务。九十二条规定用工单位给被派遣劳动者造成损害的，用工单位与劳务派遣单位承担连带赔偿责任。此两条虽然加重了用工单位的安全生产保障义务与工伤赔偿责任，但在理论与实践上仍存在诸多问题：第一，仅仅在用工单位有过错的情况下加重了其安全生产义务与工伤赔偿责任，在未缴纳工伤保险费的情况下承担工伤补偿责任的主体仍是劳动力的非使用者——劳务派遣单位，这与“谁使用谁负责” 与“谁造成工伤谁负责”的工伤保险原则相违背；第二，用工企业是劳动力的使用者，以营利为根本目的，在经营过程中常常存在危及劳动者身体健康与生命安全的不确定风险，常常因偶然与突发因素发生工伤事故，如不让其在使用劳动力的整个劳动过程中承担安全生产与管理的责任，仅仅让其对劳动者承担执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护等静态的基本义务，其就会无视劳动者人身健康与生命安全，为追求利益最大化而置劳动者的生死于不顾，这与劳动法的立法宗旨——保护劳动者的合法权益不符。第三，虽然在用工单位因工作原因给被派遣劳动者造成人身损害同时又没缴纳工伤保险费的情况下，让其与劳务派遣单位承担连带工伤赔偿责任，加大对劳动者的保护，但在司法实践中，劳务派遣单位与用工单位会以种种借口相互推诿，操作起来常常复杂化。最后，由于劳务派遣单位不直接使用劳动力，对安全生产的风险在时间与空间无法管理与消除，特别是对容易造成工伤事故的偶然与突发因素更是无法控制与制止，让其承担连带工伤赔偿责任是不合理的，不公平的，如此不利于工伤事故的预防与控制。

五、立法完善

综上所述，现行《劳动合同法》关于劳务派遣工伤保险责任的规定不利于保护劳动者的人身健康与生命权利，建议在立法与司法实践上突破劳动关系与工伤保险相一致传统理论束缚，针对劳务派遣关系不同于一般劳动关系的特殊性，根据“谁使用谁负责”的工伤保险原则，明确规定在劳务派遣关系中以用工单位为缴纳工伤保险费的主体，承担未缴纳工伤保险费的责任。如此，方能公平分配劳务派遣关系中劳务派遣单位与用工单位的工伤保险义务与责任，提高用工单位在生产经营中安全管理的责任心，促使用工单位在整个生产过程中积极履行对劳动者的劳动保护义务，从而有利于工伤事故的预防与控制，保障劳动者的健康与生命安全，切实保护劳动者的权益。

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来源：三中院