1.1过失性辞退
过失性辞退,又称即时辞退,它是指用人单位无需向劳动者预告就可以单方解除劳动合同。我国《劳动法》第25条采取列举方式对过失性辞退作了四种规定。
1.11在试用期间被证明不符合录用条件的。在理解该项内容注意两点:(1)试用期间的确定。试用期间应当以劳动合同的约定为准;若劳动合同约定的试用期超出法定最长时间,则以法定最长时间为准;若试用期满后仍未办理劳动者转正手续,则不能认为还处在试用期间;(2)是否合格的认定。劳动者是否符合录用条件,应当以法定的最低就业年龄等基本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准,在具体录用条件不明确是,还应以是否胜任商定的工作为准。不符合录用条件既包括完全不具备录用条件,也包括部分不具备录用条件,但都必须由用人单位以此提出合法有效的证明。
1.12严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的。这项规定存在的法律问题较多,突出的有两个:(1)对违反相关内容程度认定的标准。到目前为止,我国有关机关尚未对条文中对“严重”未作界定和解释。由于法律没有明确的标准,因而造成司法实践中的操作困难。所以我们应借鉴有关国家如埃及等从立法的角度对“严重”的程度作出明确的解释和规定,避免处理劳动争议时的自由裁量权过大和裁决的标准不一致等现象。(2)将严重违反用人单位规章制度作为用人单位无过错解除劳动合同情形之一的科学性值得商榷。虽然用人单位的内部规章制度可能规定因劳动者严重违章操作,用人单位可以解除劳动合同。但是并不是所有的用人单位内部规章都会对此作出规定,因此,如果发生此类争议,有关当事人可以通过法律来解决。而现行劳动规定则先入为主地将此类单方解除权赋予给用人单位,违背了法律正义原则。所以,有的地方立法如《江苏省劳动合同条例》则对此类规定作了一定的修正,其规定:严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度,按照用人单位规定或者劳动合同约定可以解除劳动合同的;即使如此,这规定还是存在很大问题。虽然在内部规章制度制定过程中有劳动者以及其他相关主体的参与,但总体而言,它很大程度上反应了用人单位的意志。这本身就造成了劳动者的弱势地位。况且,内部规章制度具有奖惩性质的内容。这对劳动者来讲又是极为不利的。由于合同双方当事人实质地位的不平等,劳动者即使知道自己规章制度中存在诸多不利的因素如单方解除条款,其往往也会与用人单位缔结合同并表示愿意遵守相关规定。法律这是要做的不是对这些内容进行授权而是限制。否则,这则与现代劳动者保护立法宗旨相违背。所以,《辽宁省劳动合同规定》直接将严重违章内容删除,其第二十条规定(五)严重违反劳动纪律的;这值得借鉴。
1.13严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的。此即劳动者在履行劳动合同期间,违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务,有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为,使用人单位有形财产、无形财产或人遭受重大损害,但不够刑罚处罚的程度。例如,因粗心大意、玩忽职守而造成事故;因工作不负责而经常产生废品、损坏工具设备、浪费原材料或能源,贪污受贿,挪用资金,侵占公司财产,泄露或出卖商业秘密等。
1.14被依法追究刑事责任的。根据《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干意见》第29条的规定,“被依法追究刑事责任”是指:被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的,用人单位可以解除劳动合同。
我国现行劳动法未采取一般兜底立法技术即“法律、法规规定其他情形”,这虽然本身的目的在于限制用人单位这种解除权利的滥用,但这也往往造成了立法上对某些情形的遗漏。我国劳动法实践上采取相关的解释来进行一定程度的补充,例如《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干意见》中规定,劳动者被劳动教养的,用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。从我国目前的地方劳动立法来看,尚未有突破现行劳动法以及相关配套法律现有规定情形,大部分是直接搬抄《劳动法》规定,例如北京、福建、湖南、江苏、辽宁、杭州等;有的则在整合相关解释基础上做了规定,例如天津、贵州、宁夏等。还有的地方则采取了一般兜底立法技术,例如上海、海南等。
我国《劳动法》未对过失性辞退是否要对劳动者进行经济补偿问题直接作出规定,《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干意见》则对此作了规定,用人单位依据劳动法第二十五条解除劳动合同,可以不支付劳动者经济补偿金。
我国劳动法虽然对劳动者违反法律规定解除劳动合同或者违反保密协议的赔偿责任作了规定,但没有涉及劳动者因重大过错造成企业损失而产生的赔偿问题。我国有的地方法规如《北京市劳动合同规定》第五十条 因劳动者存在本规定第三十条第(二)项、第(三)项规定的情形,被用人单位解除合同,且给用人单位造成损失的,应当承担赔偿责任。
1.2无过失辞退
无过失辞退是一般适用于劳动者无过错但基于客观情况变化而导致合同无法履行的情形。我国《劳动法》第二十六条规定,有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:(一)劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的。这项规定在实践中曾经遇到过两种情形,一是劳动者在患病或者非因工负伤,医疗期满后,不能从事原工作但能从事由用人单位另行安排的工作的,但却不符合国家法律的规定。所以,《北京》直接规定,劳动者患病或者非因工负伤,医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作或者不符合国家和本市从事有关行业、工种岗位规定,用人单位无法另行安排工作的;另一种情形是,劳动者不满意单位另行安排的工作而拒绝接受。《福建》第十五条 劳动者因工负伤或患职业病医疗终结,经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认可以重新工作的,用人单位应安排其适当工作。用人单位对上述对象已安排适当工作,除被确认丧失或者部分丧失劳动能力者外,劳动者无正当理由拒绝接受的,用人单位在征求本单位工会组织意见后,可以解除劳动合同,但应按本规定第十四条第一款规定的标准发给劳动者经济补偿金。(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。我国现行劳动法未对这项规定作进一步的解释,大部分地方立法也位进行规定,《杭州市劳动合同条例》则做了解释,客观情况发生重大变化,是指遇不可抗力或者用人单位跨地区迁移、兼并、分立、合资、转(改)制、转产、进行重大技术改造等致使劳动合同所确定的生产、工作岗位消失。
1.3经济性裁员
经济性裁员是指用人单位由于生产经营状况出现重大危机而劳动力过剩时依法单方解除与部分劳动者的劳动合同的行为。它是预告辞退和无过错辞退的一种特殊形式。
我国《劳动法》第二十七条 用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。根据这条规定,在我国,经济性裁员的法定许可性条件被限定为两种情形:第一,用人单位濒临破产进行法定整顿期间,确需裁员。濒临破产进行法定整顿期间,是指企业由债权人申请破产的,被申请破产的企业的上级主管部门申请对该企业进行整顿的期间。法律规定这个整顿期间是为了使企业改善经营状况,扭转亏损局面,在整顿过程中,为了预防破产,缩小开支范围,必然要对剩余劳动力进行裁减,用人单位可以按照法律规定的程序,单方解除与部分劳动者的劳动合同。第二,用人单位的生产经营发生严重困难,确需裁员。根据1994年11月14日颁发的《企业经济性裁减人员规定》(以下简称《裁减人员规定》)第二条的规定,这种困难的判断标准是以当地政府规定的严重困难企业标准。这就存在一个问题:由于“严重困难企业标准”是由当地政府规定的,所以,能否裁减人员的权利实质上已经不在企业手中,这与现代的市场经济是相违背的。从实践来看,由于受到诸多因素的影响,政府一般不轻易的进行裁员的。有的地方立法则进一步严格规定,《江苏省》第三十一条用人单位因生产经营发生严重困难或者严重资不抵债,经采取补救措施仍需裁减人员的。这对企业人事权利又作了进一步的限制。但值得指出的,这些规定中都存在对“需要”的认定问题。如何理解这“确需”二字也很有文章,值得探讨。在这里,对裁员是否为企业整顿或克服困难所“确需”,应当依据裁员的目的,联系企业陷入困难的原因来理解。只有当劳动力过剩是企业陷入困难的主要原因,裁员的目的是减员增效、摆脱困境,这时的裁员才是“确需”的。如果不是由于劳动力过剩的原因,而是其它原因使企业陷入困境,即使裁员也不会使企业摆脱困境,则不认为“确需”裁员,所以“确需”二字对裁员也有一定的限制,裁员并非那么容易。
目前,我国地方相关劳动立法对经济性裁员的情形有所突破,《北京市劳动合同规定》将 “因防治工业污染源搬迁的”作为经济性裁减人员类型之一。《广东省》则规定,用人单位歇业、停业、因生产经营、技术条件发生变化,经劳动行政部门确认,用人单位无法调剂安置的富余人员。这实质上将部分的人事权利归还给企业,符合市场经济的发展要求。上海则走在更前列,《上海》第三十五条 用人单位确需依法裁减人员的,应当向工会或者全体职工说明情况,听取意见。用人单位的裁员方案应当在与工会或者职工代表协商采取补救措施的基础上确定,并向劳动保障行政部门报告。这要求企业只要依据法律依据劳动法第二十七条和劳动部《企业经济性裁减人员规定》(劳部发〔1994〕447号)第四条的规定,用人单位确需裁减人员,应按下列程序进行:(1)提前三十日向工会或全体职工说明情况,并提供有关生产经营状况的资料;(2)提出裁减人员方案,内容包括:被裁减人员名单、裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员的经济补偿办(3)将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见,并对方案进行修改和完善;(4)向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见,并听取劳动行政部门的意见;(5)由用人单位正式公布裁减人员方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续,按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿金,并出具裁减人员证明书。用人单位依据本条规定裁减人员,在六个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。
我国《劳动法》规定用人单位可以因经济性原因裁减人员而解除劳动合同,是落实企业经营自主权的法律保障,充分体现了改革精神,必须促进现代企业制度的建立。但因为我国的现状是劳动力供大于求,国有企业富余人员较多,社会保障制度尚未建立健全,从维护社会稳定和保护劳动者合法权益的角度出发,对用人单位经济性裁员作了较为严格的限制。
1.4用人单位不得解除情形
在世界各国劳动立法中,辞退的禁止性条件,大多见诸劳动法典、劳动合同法、劳动标准法、就业保障法、妇女保护法等法律法规。其适用范围,一般只限于劳动者无过错的场合。我国《劳动法》第二十九条规定的禁止性条件,适用于非过失性辞退和经济性裁员。即是说,具备禁止性条件时,用人单位不得依据非过失性原因或经济性原因而单方解除劳动合同。如果劳动者有过失性辞退的情形之一的,既使是具备禁止性条件的情形,用人单位也可以单方解除劳动合同。关于辞退的禁止性条件规定包括如下情形:(1)患职业病或者因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力。职业病和工伤都是由劳动过程中的职业危害因素所致,用人单位对劳动者由此而丧失或部分丧失劳动能力负有保障其生活和劳动权的义务,不得因此单方解除劳动合同。劳动能力丧失的程度须由劳动鉴定委员会鉴定并出具证明。(2)患病或者负伤,在规定的医疗期之内。“患病”是指劳动者患职业病以外的疾病,“负伤”是指非因工负伤。劳动者患普遍病或非因工负伤,用人单位应当给予一定的医疗期以保证劳动者治病疗伤的需要,并在此期限内负有保障其医疗和生活的义务。在医疗期内,即使出现特殊的经营困难,用人单位也不得解除劳动合同。我国《劳动法》规定,应按照劳动者实际工作年限和本单位工作年限的长短确定其医疗期,为3个月至2年,患特殊病的职工在2年内尚不能痊愈的,经企业和劳动行政部门批准可适当延长疗期。(3)女职工在孕期、产期、哺乳期之内。以此作为禁止性条件,旨在充分保护妇女和儿童的特殊权益。为保护妇女的合法权益,为了保障妇女在为人类再生产中不可避免或必需的条件,为了保护下一代的身心健康,即使具备了解除合同的条件,用人单位也不得解除劳动合同。(4)法律法规规定的其他情形。由于现实生活中的情况纷繁复杂,变化万千,在一个法规中很难对未来的所有情况进行预设。从总的趋势来看,劳动者的合法权益相对于财势雄厚的企业主和其他用人单位更需要保护。所以法律在此作了开放性规定,为其他法律、法规的制定打下基础。
我国许多地方立法则依据劳动法对用人单位禁止解除劳动合同的情形作了进一步的规定。《北京》则还规定,……(四)应征入伍,在义务服兵役期间的;(五)复员、转业退伍军人退伍后初次参加工作未满3年的;(六)建设征地农转工人员初次参加工作未满3年的;(七)在同一单位连续工作满10年以上,且距法定退休年龄5年以内的;(八)实行集体合同制度的企业,职工一方协商代表在劳动合同期限内自担任代表之日起5年以内的;(九)国家和本市规定的其他情形。《广东》规定: 劳动合同期限未满,又不符合第十八条、第十九条、第二十一条规定的;劳动者在享受法定休假、探亲假期间的。劳动者患病或非因工负伤,在规定的医疗期内或者医疗期虽满但经县级以上医院确认仍在住院治疗的。
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