论非法解雇的法律救济

论非法解雇的法律救济

作者：冉东

[摘要] 非法解雇制度是国家通过立法对劳动合同的劳资双方进行干预，实现对劳动者的倾斜性保护的重要方式。在劳动者的劳动权的保护中，解雇可谓最重要的环节，要求用人单位在解雇时必须满足法定的正当事由否则应承担非法解雇的法律责任。我国《劳动合同法》首次规定了非法解雇的救济方式，但存在一些不足之处，本文从我国非法解雇的实际问题出发，借鉴外国相关立法，分析我国立法现状并提出完善建议。

[关键词] 非法解雇；赔偿责任；继续履行；解雇保护

根据国际劳工组织相关公约和各国立法规定，用人单位解雇劳动者应当满足法定正当事由，否则构成非法解雇。通过非法解雇制度设立用人单位禁止性解雇事由、正当解雇事由、解雇程序性事由来限制用人单位的解雇权，由此对劳动者权益进行倾斜性保护，这是劳动关系资强劳弱的特征决定的。在用人单位构成非法解雇时，劳动者可以请求其承担赔偿损失或继续履行的责任。我国奉行较为严格解雇保护制度，然而却没有达到预期保护劳动者的效果，用人单位非法解雇的情况屡见不鲜，在司法实践中存在继续履行合同难以执行、赔偿金计算设计不合理、违反程序性事项赔偿责任不清晰等问题。本文通过对现行立法的分析及反思，借鉴外国立法提出一些改革的建议。

一、非法解雇的概念及其法律救济途径

（一）非法解雇的含义

1.非法解雇的概念及由来

解雇是用人单位单方解除劳动合同的权利，是用人单位行使用工自主权的重要形式。然而，由于劳动关系本身的特殊性，各国对于用人单位的解雇权进行了不同程度的限制以平衡资强劳弱的关系，因此用人单位违反法律规定单方解除劳动合同的行为构成非法解雇。对于违反法律规定解雇，各国有不同的述，在我国称为“非法解雇”或“违法解雇”，在英国法中称为“不公平解雇”，在德国法中称为“无效解雇”。国际劳工组织1982年《雇主提出终止雇用公约》（第158号公约）规定，工人的雇佣不应被终止，除非存在与该工人能力或行为相关的正当事由或者基于事业、企业或服务经营的需要。尽管非法解雇的概念在国际合约中做出了概括性的规定，但各国对非法解雇的认定标准和责任承担方式的规定各有不同，非法解雇概念的确立和责任承担方式也经历了一个过程。因为劳动合同从传统的民事合同发展而来，但随着人们对劳动关系的深入了解，为了实现对劳动者的倾斜保护，把劳动合同独立出来。劳动关系不同于普通民事法律关系，民事关系双方当事人站在平等的立场上根据自由意思表示可以单方解除合同，劳动关系所特有的人身性和从属性要求用人单位在单方解除合同时要满足合法的条件否则应当承担非法解雇的法律责任，以此来保护劳动者在社会法中的生存权。

2.非法解雇的判定标准

用人单位违反法律规定而解除劳动合同的行为构成非法解雇，对于违反法定事由和违反法定程序是否都应当按照非法解雇承担法律责任值得商榷。部分学者认为应当把违反程序性规定和违反实质性规定的责任统一起来更加有利于保护劳动者，然而这种做法一方面会造成用人单位负担过重，从一个用人单位强势的极端走向劳动者强势的极端；另一方面违反实质性规定的解雇对劳动者的损害往往大于违反违反程序性规定的解雇，而两种形式采取相同的救济方式对劳动者不公平，并且用人单位更有可能选择前者解雇劳动者。所以，这种笼统的做法反而不利于保护劳动者。[1]

笔者认为，对非法解雇的认定应该区分程序违法和实质性违法，并且规定不同的救济方式。并且应对于程序性违法进一步认定，对于违反提前30日通知或者没对劳动者发放“代通知金”的属于行使解雇权存在瑕疵。但是对于我国《劳动合同法》四十一条规定的经济性裁员，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告才可以裁员的规定要区别于提前通知的程序性问题。因为前者是用人单位具有合法解雇权，只是在行使解雇权中因违反程序而存在瑕疵，而后者是一旦违反了法定程序就不具备解雇条件。所以，区分两者的关键在于是否有合法解雇权。

（二）法律救济的途径、性质和适用条件

非法解雇后的法律救济途径主要有复职和赔偿两种，在我国劳动法立法中称为“继续履行”和“赔偿责任”。如前所述，劳动法上的继续履行和赔偿责任与传统私法上的强制履行和损害赔偿有本质区别。在非法解雇的情况下，劳动者有优先选择继续履行合同的权利，即维持劳动关系，但用人单位不执行法院的继续履行判决并且对劳动者不发放工资时，因为劳动关系的人身性法院无法强制执行。劳动者选择解除劳动关系请求赔偿的情况下，用人单位给付的赔偿金按法定方式计算，当事人不得事前约定赔偿金额。而传统私法上的损害赔偿一般按照当事人的损害程度进行赔偿，实行填平原则，并且双方当事人事前可以约定违约金。可以看出劳动法上的非法解雇责任有明显的国家干预性质。[2]

在我国劳动法立法中，对非法解雇适用何种责任形式没有规定明确的适用条件，很大程度上取决于劳动者的选择，劳动者有优先选择继续履行的权利，只有在劳动者选择赔偿或合同无法继续履行时才适用赔偿，但却未规定“无法继续履行”的情况。在司法实践中多数劳动者会选择赔偿的救济方式，因为继续履行合同会受到多方面限制，例如：用人单位和劳动者之间的信任度下降使得劳动合同在双方之间难以继续履行。

二、我国法律对非法解雇救济的规定及其不足

（一）用人单位非法解雇的情形

1.违反法定解雇事由规定的僵化

雇主没有正当事由不得解雇雇员是国际劳工组织158号公约的基本规定。这是对用人单位的解雇权的一种限制，目的是为了保障劳动者的社会生存权，这种限制来源于解雇保护制度的确立。解雇保护制度是从解雇自由制度逐步发展而来，随着社会发展和人们对劳动关系的进一步认识，为了平衡用人单位的用工自主权和劳动者的劳动权，维护社会劳动资源的稳定性和流动性而选择了解雇保护制度。根据国际公约的原则性规定，对非法解雇的情形一般分为违反正当事由的解雇和违法禁止事由的解雇。

我国《劳动合同法》第四十二条明确规定了禁止解雇的事由，主要有劳动者患有职业病的或疑似职业病的、工伤造成丧失劳动能力的、女职工“三期”期间、在单位连续工作十五年并且离退休年龄不足五年的 [①]。法律所规定的禁止解雇的情形主要针对劳动者自身身体欠佳的情况。劳动者在失业后很难快速就业，一方面难以保障其生活，另一方面造成社会不稳定因素，所以用人单位不得在此期间解雇。但四十二条所规定的禁止解雇事由只针对劳动者无过错的解雇和经济性裁员的情况，劳动者有过错的情况下的解雇不受限制。　　　　　

我国《劳动合同法》没有规定违反正当事由的解雇情形，只笼统规定了“违反本法规定解雇的”承担非法解雇的责任，但三十八条规定了劳动者有过错时的解雇、四十条规定了劳动者无过错情况下的解雇以及四十一条规定的经济性裁员的正当解雇事由，主要有劳动者的能力和身体状况、用人单位的经营情况和劳动者行为等事由。总的来说，我国劳动立法主要以列举的形式规定解雇的正当事由，虽然法官在具体案件中方便适用，但是列举式很难穷尽解雇的正当事由。

在司法实践中，用人单位常常利用法律的僵化性创造出解雇的合法事由以此来掩盖解雇的非法性，例如：用人单位对劳动者的报复性解雇和歧视解雇的情形就未作规定。实际多数情况下劳动者不敢用法律捍卫自己权利的原因在于担心用人单位利用法定事由事由对自己进行报复性的解雇或者变相解雇。例如：劳动者在用人单位没缴纳社会保险时，因为不想失去工作往往不敢向劳动仲裁委员会提出仲裁请求用人单位补缴社保，当然更不愿为了社保而解除劳动合同。所以对于弱势的劳动者来说工作比社保重要，当然也只能默默忍受用人单位的不法行为。实践中还常见的是对女职工的歧视性解雇，例如：用人单位考虑到适婚年龄的未婚女职工可能在未来几年有结婚生子的打算因而单位会在女职工婚假、产假中有所损失，所以选择在该职工婚前以“莫须有”的理由辞退。如果在此类问题上法律给予一定的灵活处理的方式，让报复性解雇和歧视解雇情形成为违法正当事由解雇情形有利于更好的保护劳动者的合法权益。所以，笔者认为赋予法官适当的自由裁量权能更好解决法律的僵化。[3]

2.违反法定程序的解雇事由中存在的问题

程序正义的价值追求除了维护实体正义外，其本身包含了对正义价值的追求。我国是一个有着“重实体轻程序”传统的国家，在程序方面的规定相对较简陋。关于解雇的正当程序我国《劳动合同法》四十条规定，对劳动者无过错的解雇用人单位应该提前30日以书面形式通知劳动者或者额外支付一个月工资后才能解除合同。另外，四十一条对经济性裁员的程序规定了用人单位要向工会和全体职工说明情况，听取工会和职工意见才可以裁员 [②]。

但我国立法并没有区分违反两种程序事项的后果，前者规定的通知程序是建立在用人单位有合法解雇权的基础上设立的，之所以规定30日的提前通知，是为了让劳动者做好相应准备，缓冲失业的压力，提前找到工作以过渡失业的状态。所以通知程序不应当按照非法解雇处理承担赔偿责任，而应当作为行使解雇权的程序瑕疵处理。而后者的程序性限制是用人单位享有合法解雇权的内在要求，因为经济性裁员所涉及的劳动者人数众多，对企业的经营有很大程度上的影响，对社会的影响力更深远，所以笔者认为经济性裁员的程序要严格执行，否则构成非法解雇。

（二）非法解雇的责任承担方式

1.继续履行劳动合同的适用条件单一

各国在规定非法解雇的责任承担时通常都规定了“复职”，“复职”即对应我国的“继续履行”。我国规定对于用人单位非法解雇的，劳动者可以选择适用继续履行，劳动者不选择继续履行或者无法继续履行的除外。根据我国规定，对继续履行的适用条件主要有：非法解雇的事实存在、劳动者选择适用、用人单位有适用的条件。但事实上劳动关系很难恢复到解雇前的状态，用人单位因某种原因解雇劳动者后又被迫雇佣劳动者，因为双方的不信任和报复心理等原因劳动关系难以持续，并且用人单位必须再次调整人事安排以满足被解雇劳动者的投入往往大于对劳动者进行赔偿。由于继续履行的判决难以强制执行，反而使劳动者的救济权利落空。比如：用人单位在非法解雇后，劳动者向法院申请继续履行劳动合同，用人单位也有继续履行的能力，当法院判决继续履行后，而用人单位不执行判决也不向劳动者发放工资，劳动者对劳动合同这样具有人身性的合同又不能申请强制执行，往往会使劳动者权利落空。所以，我国对继续履行的适用条件仅仅规定劳动者优先选择是不妥当的，应当考虑用人单位继续履行的能力和双方继续履行的可能性。[4]

2.赔偿金计算方式不合理

用人单位承担赔偿责任是非法解雇主要责任形式，而我国规定在劳动者不选择继续履行或无法继续履行的情况下才适用赔偿，有失妥当。在《劳动合同法》公布以前《劳动法》规定用人单位按照传统民法的过错规则方式承担责任，需要造成劳动者的损害以及过错和损害之间存在因果关系为要件。《劳动合同法》规定的责任承担以用人单位无过错为原则，只要构成非法解雇，用人单位就要承担赔偿责任，赔偿金额按照法定方式计算。

按照《劳动合同法》的规定赔偿金的计算方式以经济补偿金的二倍计算，而经济补偿金按照劳动者的工作年限计算，工作每满一年向劳动者支付一个月工资，六个月以上不满一年的按一年计算，不满六个月的按半个月计算。经济补偿金是用人单位在合法解雇的情况下适用的对劳动者的补偿，只适用于劳动者无过错的解雇、经济性裁员、双方达成一致的解除劳动合同等情况，与非法解雇的性质完全不同，而非法解雇的赔偿金计算方式却以经济补偿金的二倍计算，虽然计算简便易于操作，但从法律逻辑上难以解释。按照此种方式计算赔偿金完全不考虑劳动者的损失，计算出的赔偿金可能远远大于劳动者损失，也有可能远远小于劳动者的损失，没有做到真正对劳动者救济的作用。例如：劳动合同约定劳动者在该用人单位的工作期限是三年，如果用人单位在劳动者工作5个月后非法解雇，按照我国立法规定劳动者所得赔偿金是一个月工资；如果用人单位在劳动者工作2年3个月后非法解雇，劳动者可获得5个月工资的赔偿，明显前一种情况下劳动者损失较大却赔偿较少。并且经济补偿金按照工作年限的计算方式会得出用人单位越早解雇劳动者，所赔偿的金额越少的结论，恰好与保护劳动者的初衷相反。综上所述，我国关于赔偿金的计算方式过于单一、僵化，不利于对劳动者的保护，也对用人单位不公平。[5]

三、非法解雇救济的比较法考察

（一）德国法

在德国劳动立法中，雇主没有正当事由解雇雇员称为“无效解雇”。雇员可以无效解雇为由向劳动法院提起诉讼，法院在受理案件后对雇主提出的理由进行审查作出解雇是否有效的决定，如果法院认定解雇无效，通常从考虑雇员的利益出发判决复职而不是赔偿金。但雇主可以提出证据证明复职对其企业的的经营会造成损害，并要求以赔偿金代替复职。当然，即使雇主的解雇违反法律，雇员也可以选择赔偿金的方式终止劳动合同，赔偿金实际上是最主要的救济方式。德国法中赔偿金的计算方式考虑职工工作年限和年龄的因素，即每工作一年按半个月工资计算，但普通职工的赔偿金最高额是12个月工资。若雇员满50岁且劳动关系存续15年以上， 赔偿额最高可达15个月工资； 雇员满55岁且劳动关系存续20年以上，赔偿额最高达18个月工资。在实践中，劳资双方考虑到各自的利益和诉讼的拖延往往选择以和解的方式结案。德国法中对赔偿金设定法定最高限额值得我国借鉴，我国虽规定了经济补偿金的最高额却没有规定赔偿金的限额，在非法解雇的案件中企业可能承担过重的责任。[6]

（二）法国法

在法国劳动法中，雇主和雇员签订劳动合同以无固定期限劳动合同为主，签订固定期限的劳动合同以法律明文规定为限，此种方式更加有利于保护雇员的劳动权。因此，非法解雇的责任承担因劳动合同的种类不同而有所差异。雇主在没有正当事由解雇签订固定期限劳动合同的雇员时，雇主至少应向雇员支付解雇之日起到合同到期之日的劳动报酬，并且不影响雇员取得解雇补偿金。所以，在固定期限的劳动合同下，企业承担相对较重的赔偿责任，一般不会轻易解除劳动合同。

在无固定期限劳动合同中，雇主没有正当事由解雇的，法院可以提出复职的建议，但是无论雇员和雇主都可以拒绝采纳复职的建议而选择适用赔偿金，此种情形下，赔偿金最低为6个月的工资，赔偿金不妨碍雇员取得解雇补偿金。如果雇员的损失超过6个月工资的，可以要求雇主赔偿其全部损失。另外，雇主解雇雇员有法定的正当事由只是违反了一般程序的，对雇员的赔偿不超过一个月的工资。如果经济原因的解雇因没有遵守法定程序而给雇员造成损失的，应赔偿雇员因解雇遭受的损失，赔偿以损失程度为限。违反禁止性事由的解雇则构成无效解雇，雇员不仅有权要求复职，而且可以要求复职之前的工资赔偿。

法国法对违反一般程序性事项和违反经济性裁员的程序事项的区别对待给我国立法一定启示，如前文所述，不同的程序问题对劳动者和社会带来的影响不同，企业应承担的责任也应当不同。另外，对不同劳动合同采用不同非法解雇责任的立法模式也可以考虑，虽然我国固定期限劳动合同任然大量存在，但出于对劳动者更好的保护，我国劳动立法应当向这个方向努力。

（三）英国法

英国的非法解雇分为不正当解雇和不公平解雇两种不同的情形。不正当解雇正针对雇主违反程序性通知义务，主要以赔偿金为救济，雇员可以向法院提起诉讼，诉讼时效为6年。赔偿金以雇员的实际损失为限，只包括直接损失。而不公平解雇才是实质性的非法解雇，即雇主违反正当事由解雇雇员，其救济方式第一顺位是复职，复职的适用需要考量的因素有雇员的意愿、雇主执行复职的可能性、复职指令的公正性，不同于我国单方面考虑劳动者意愿的做法而是全面考虑复职实施的可能性。第二顺位是重新雇佣，即给予雇员其他替代性工作。

但最主要的救济方式任然是经济赔偿，赔偿金分为基本赔偿金、补偿性赔偿金、额外赔偿金。基本赔偿金目的在于补偿雇员丧失工作，考虑到雇员对企业的贡献程度和自身再次找到工作的可能性。计算方式同样按照雇员的工作年限和年龄计算，即年龄22岁以下的雇员，每工作1年获得半周的工资；年龄在22岁至40岁之间的雇员，每工作1年获得1周的工资；年龄超过41岁的雇员每工作1年获得一周半的工资，但不得超过20年的工作期限。并且法官有一定的自由裁量权，在考虑到雇员自身的过错，企业的经济状况等原因可以减少赔偿金。补偿性赔偿金是对雇员的实际损失的赔偿，不仅包括直接损失还包括预期损失以及寻找工作的费用等等。额外赔偿金是在雇主歧视性解雇或者不执行法院复职或重新雇佣的判决时，判令其向雇员支付的赔偿。[7]

英国法在非法解雇的救济上相较而言是规定最为完善的，并且适合我国的国情，值得借鉴。首先，对程序违法和实质违法做出明显区分，规定为不正当解雇和不公平解雇，完全不同于我国对程序事项的模糊规定。其次，在适用法定赔偿金的基础上赋予法官自由裁量权，在具体案件中根据不同情况可以减损赔偿金，不仅可以避免雇员因赔偿金而获益又不至于给企业带来巨大的财产负担。而我国在赔偿金方面的规定单一又僵化，不能适应实践中的具体案件更加需要法官和仲裁员的自由裁量权。

（四）美国法

美国受其限制政府干预的思想的引导，在解雇保护制度上奉行“解雇自由”，与许多国家不同，美国法对企业的解雇权不加以限制，所以企业解雇不需要满足法定的解雇事由。非法解雇只存在于固定期限劳动合同领域，即只有雇主在违反合同约定解除合同的情况下，雇主才承担赔偿责任，此类责任类似于传统民法的违约责任。在固定期限劳动合同的情况下，法院一般判决企业向雇员支付合同终止之前其应得的全部工资。在无固定期限劳动合同中雇主解除合同时，雇员能够证明其对此工作有无固定期限的合理期待的，或者没有满足双方在合同中约定解雇的正当事由的，雇主的赔偿应考虑雇员的工资及剩下的工作年龄，相当于继续履行合同到该雇员退休所应支付的报酬。这种情况下的赔偿金常常远大于雇员的损失，雇主承担的是惩罚性赔偿，但同时也会考量雇员此后找到工作的可能性和获得的其他福利以减少赔偿金，平衡企业的损失。美国法虽然奉行解雇自由的制度，但一旦雇主违背约定解雇，将承担巨额的赔偿费用。在这种制度之下劳资双方任然能达到利益平衡取决于美国公民的法律意识和素质，而我国劳动立法严格限制用人单位的解雇权，在此基础上没有适用美国法的土壤。

四、完善我国非法解雇的法律救济

我国《劳动合同法》弥补了长久以来我国关于非法解雇的救济问题的立法空白，但实际上非法解雇救济制度任然存在诸多问题，例如：《劳动合同法》四十二条以列举式列举了禁止解雇的情形，却没规定违反正当解雇事由应承担的责任。第四十条规定了提前30日通知劳动者的解雇程序，却没有规定违反程序事项应承担的责任。八十七条简单的规定赔偿金以二倍经济补偿金计的计算方式，没有考虑劳动者的损失和对企业经营的影响等因素。总体而言，我国的对企业非法解雇应承担责任规定的相对较严格，但却没有真正做到对劳动者的保护，对违反解雇程序性事项的救济、继续履行合同的适用条件、赔偿适用的考量因素、赔偿金的计算方式等方面缺乏系统的规定，所以，我国的非法解雇救济制度需要加强完善。

（一）明确违反解雇程序的救济问题

1.区分违反程序事由和实质事由的责任

如上文所述，我国劳动立法虽然对解雇程序有笼统的规定，但对各种程序性事由未作明确分类，也没有对违反各程序事由的解雇承担的责任作出明确规定。借鉴英国法的经验，我国可以把非法解雇分为程序性非法解雇和实质性非法解雇，并对二者承担的的法律责任作出不同的规定。首先，应该明确哪些是程序性问题，《劳动合同法》四十条规定的提前30日通知劳动者或者给付“代通知金”属于程序性问题。因为用人单位在劳动者无过错解除合同的合法事由下享有解雇权，提前通知或代通知金只是为了劳动者能缓冲失业的压力，能尽快找到工作。本文第二部分已有相关解释，在此不赘述。

2.确定通告期期间

在确定程序性问题即解雇前的通告后，应进一步确认通告期期间长短。我国统一规定劳动者无过错的解雇，用人单位应提前30日通知，不能做到对不同劳动者保护力度不同。参照德国法的通告期的设计，通告期长短按照劳动者在该企业工作年限计算。工作年限越长的劳动者对用人单位的贡献相对更大，所以有利于对奉献更多的劳动者更多的经济保障。例如：每工作三年可以有一个月通告期，最高不得超过3个月，但至少保障一个月的通告期。

3.违反程序事由的赔偿责任

违反通知程序不同于违反实质性事由，违反实质性事由的解雇用人单位不具有合法解雇权，对劳动者的损害远远大于违反通知义务的损害，所以对违反通知义务的法律责任应当以经济赔偿为主。笔者建议，赔偿不易过多，主要是为了惩罚用人单位违法程序性的行为，参考各国立法，赔偿金以劳动者一个月工资为限较为妥当。[8]

（二）继续履行劳动合同的适用问题

1.继续履行适用的考量因素

我国对继续履行的适用条件设置较为单一，主要是由劳动者的意愿决定的，只有在无法继续履行的情况下可以适用赔偿金代替继续履行。但事实上继续履行对劳动者来说并不是最优选择，由于劳资双方因非法解雇已经对簿公堂，并且仲裁加上诉讼的长时间对峙中破坏了双方原有的信任，这是履行具有人身性特征的劳动合同最重要的保障。用人单位更有可能在劳动者恢复原职后以其所谓的法定理由辞退劳动者。所以，对于继续履行的适用应当慎重，适用的条件除了考虑劳动者的意愿外用人单位也应当有权拒绝继续履行，同时法官对合同继续履行的可能性作出判断，尽量减少继续履行的适用而以赔偿金代替。

2.非法解雇期间损失赔偿

在用人单位非法解雇劳动者后到确认继续履行这一段较长时间内，对劳动者的损失立法为作出劳动者救济方式的规定，即使劳动者和用人单位能相互协调继续履行合同，但从解雇到复职期间劳动者权益得不到保障。所以，为了保护劳动者的权益，应当设立用人单位对劳动者在非法解雇期间的损失的赔偿责任。赔偿责任除了包括该期间劳动者应得的工资以外还包括该期间未缴纳的社会保险给劳动者带来的直接损失，或补缴社会保险。这种赔偿方式实行填平原则，一方面保障劳动者利益，另一方面也不造成用人单位的财产损失，有利于双方继续履行劳动合同。

3.建立继续履行判决的替代执行机制

在劳资双方经过仲裁和诉讼后，对于最后的继续履行判决并非一定能够真正执行，但对于劳动合同涉及劳动者人身自主权，无法对企业强制执行。对劳动者而言，经过漫长的诉讼对抗所确立的权利则落空，这样不但不能实现保护劳动者的立法目的而且浪费司法资源。笔者建议可以设立继续履行判决的替代执行机制，当用人单位拒绝继续履行合同时，劳动者可以根据继续履行判决直接向法院申请赔偿金替代继续履行，这样能有效制止用人单位同意继续履行而规避赔偿的法律责任。

（三）赔偿金的计算问题

根据各国的立法经验，根据个案的不同要确认劳动者的实际损失是很困难的，大多数国家都选择一定的标准来计算赔偿金的数额。例如英国、德国就是通过劳动者的工作年限和劳动者的年龄为标准进行计算，只有美国等少数采取自由解雇的国家对解雇的赔偿金没有法定标准。

我国的赔偿金以经济补偿金的二倍计算，计算方式简单但是过于僵化，不能满足个案的特殊需要，并且赔偿金是否能够真正保障劳动者权益也值得怀疑。相较而言，英国立法把赔偿金分为三类的做法既满足了灵活性又有实施的标准，并且可以减轻法官的负担。借鉴英国的做法，我国设立赔偿金可以分为基本赔偿金和额外赔偿金，基本赔偿金按照劳动者工作年限计，每工作一年给付一个月工资。并且按照劳动者年龄分段设立赔偿金的最高额限制，如此既顾忌了用人单位的负担能力又合理的保护劳动者的权益。因为工作年限越长自然对企业的贡献越大，而劳动者年龄越大就越难再找工作，所以对不同年龄阶段劳动者设定不同的赔偿金最高额限制是较公平的。额外赔偿金主要包括劳动者的预期利益和重新找工作需要支出的费用。在此基础上，建议赋予法官和仲裁员一定的自由裁量权以适应个案的不同，全面考虑劳动者的实际损失，对赔偿金做出一定的变动，兼顾赔偿金法定计算方式的固定性和灵活性。

五、结语

基于劳动关系的特有的人身性和从属性与传统私法双方当事人平等的关系不同，劳动者永远处于弱势地位，为了保障劳动者的生存权和劳动权，各国劳动立法都对劳动者进行不同程度的倾斜性保护。对劳动者的倾斜性保护很大程度上体现在解雇制度上，主要是对用人单位解雇权的限制，避免用人单位滥用解雇权而损害劳动者利益。非法解雇制度的设立，就是为了惩罚违反法定事解雇的用人单位，并且补偿劳动者的损失，如果不对用人单位的解雇权进行限制，其任意解雇的行为不但严重损害劳动者的利益，对社会人力资源的合理配置产生重大影响，所以说非法解雇制度对劳动者的保护起着至关重要的作用。

参考文献：

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[5] 李国庆. 论违法解雇的法律救济[J].北京： 中国人力资源开发, 2011.(10): 84-88.

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来源：黔江区法院