加班费是否应按基本工资计算？

加班费是否应按基本工资计算？省检察院抗诉，结果......

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王者荣系广东广某公司员工。

劳动合同约定王者荣实行标准工时制，正常工作时间工资为6100元/月（2787+2313+1000=6100），且加班每月上限为1000元。

王者荣主张其工资构成为基本工资2787元+特别津贴2313元+岗位津贴1000元。

在职期间，公司按基本工资2787元作为加班费计算基数。

王者荣认为应以基本薪资、特别津贴、主管津贴、岗位津贴、全勤奖、职务津贴之和得出的“全薪”作为计算加班工资的基数，故加班工资存在差额。

双方因此发生劳动争议，王者荣申请仲裁要求公司支付在职10余年来的加班费差额77469.04元及加付50%赔偿金38734.52元。

仲裁委不予支持。

王者荣不服，提起诉讼，历经一审、二审。

中院终审判决认为，公司一直以基本薪资为基数计算加班工资，经核算，上述计算加班工资的基数不低于同期广州市最低工资标准。王者荣要求公司支付加班工资差额及50%的赔偿金，缺乏依据，二审法院不予支持。

王者荣不服，向广东省检察院申请抗诉。

省检抗诉：加班工资计算基数应是员工全部劳动报酬6100元/月，二审判决以基本工资2787元/月为加班工资计算基数违反法律规定

广东省人民检察院向广东高院提出抗诉认为：二审判决适用法律不当，理由如下：

1、关于加班工资计算基数。

劳动和社会保障部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬”。劳动和社会保障部《关于<劳动法>若干条文的说明》第三条：“本条中‘劳动报酬’是指劳动者从用人单位得到的全部工资收入”。劳动和社会保障部《工资支付暂行规定》第三条：“本规定所称工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬。”国家统计局《关于工资总额组成的规定》第三条：“工资总额是指各单位在一定时期内直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。工资总额的计算应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据。”

从国家有关部门的上述规定可以看出，在法律意义上，工资和劳动报酬是一致的，可相互解释。“工资”就是用人单位支付给劳动者的全部“劳动报酬”；“劳动报酬”就是用人单位支付给劳动者的全部“工资”收入。在明确工资和劳动报酬这两个概念的基础上，结合劳动法的规定，可以得出：加班工资计算基数就是劳动者在正常工作时间，正常提供劳动的情况下，从用人单位取得的全部工资收入或者说全部劳动报酬。

2、关于加班工资基数的具体构成。

劳动和社会保障部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第53条规定：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬，以及特殊情况下支付的工资等”。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”

从上述规定可以看出，劳动者各种形式的工资收入，包括奖金和津贴及加班加点工资等均属于工资的范畴。在确定加班工资的基数时，只要是劳动者在正常劳动时间内，提供正常劳动的情况下取得的上述收入，均应当计入加班工资基数的工资范畴。但是，用人单位已经支付的部分加班工资不应当记入加班工资基数的范畴。

本案中，王者荣与公司签订的劳动合同中明确约定了王者荣正常工作时间的工资为人民币6100元/月，该约定不低于当地最低工资标准，另外双方的劳动合同还约定，公司安排王者荣加班的，应按照劳动法第四十四条的规定支付加班工资。因此，王者荣加班工资计算基数应是正常时间工资即人民币6100元/月。故二审判决以基本薪资2787元/月为加班工资计算基数，违反法律规定及合同约定。

综上所述，二审判决适用法律不当，特提出抗诉，请依法再审。

高院判决：公司以基本工资为基数计算加班费，符合相关法律及规章的规定，并无不当

广东高院再审认为，关于计算加班费是否应以基本工资为基数的问题。

《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”

王者荣主张加班工资计算基数应是劳动者在正常工作时间，正常提供劳动的情况下，从用人单位取得的全部工资收入或者全部劳动报酬。而原劳动部办公厅印发的《关于＜劳动法＞若干条文的说明》规定，劳动法第四十四条规定的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资。

因此，公司以王者荣的基本工资为基数计算加班费，符合相关法律及规章的规定，并无不当。

综上所述，检察机关的抗诉理由和申诉人的申诉理由均缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。高院判决如下：维持广州中院二审判决。

案号：(2018)粤民再295号（当事人系化名，为突出争议焦点，案情有精简，仅保留加班费计算基数相关内容）

山东高院判的一个加班工资案例更狠，法院不睬《山东省企业工资支付规定》关于加班工资计算的要求，直接认定双方在劳动合同中约定按基本工资计算加班工资合法有效：

附：高院裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁民申1441号

再审申请人(一审原告、二审上诉人)：孙庆雪。

被申请人(一审被告、二审被上诉人):青岛提迪凯电子有限公司。

再审申请人孙庆雪因与被申请人青岛提迪凯电子有限公司劳动合同纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终3187号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

孙庆雪申请再审称，被申请人未向申请人足额支付加班费。根据《山东省企业工资支付规定》第二十五条，申请人的加班费计算基数应当按照申请人上一月提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班工资后的数额确定，而不是按照双方劳动合同约定的以基本工资作为加班费计算基数，这违反《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，该约定违法无效。被申请人原审提供的工资表与考勤表不是当时的工资表和考勤表，是在申请人起诉后伪造的，依法不应予以采信。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定申请再审。

本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百八十六之规定，本案再审审查的焦点问题是原审认定被申请人已足额支付加班费是否具有事实和法律依据。申请人主张被申请人应当按照《山东省企业工资支付规定》第二十五条之规定计算加班费基数，双方劳动合同中关于加班费计算基数的约定违反了上述规定应认定无效，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条之规定，劳动合同的约定只有在违反法律、行政法规的强制性规定时方可认定无效，《山东省企业工资支付规定》仅系政府规章，而非法律或行政法规，且该规定第二十五条也并非效力性强制规定，原审据此认定涉案劳动合同系双方真实意思表示，合法有效，具有法律依据。根据该劳动合同中关于加班费计算基数的约定及申请人提交的工资单，原审认定被申请人已足额支付加班费，并无不当。

综上，孙庆雪的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回孙庆雪的再审申请。

审判长：贾新芳

审判员：崔志芹

审判员：李　霞

二Ｏ二Ｏ年三月二十三日

法官助理：高燕

书记员：郭敏

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