赠与人死亡后其生前签订的赠与合同能否转化为遗嘱

甲与乙是再婚夫妻。甲、乙签订房屋赠与合同，甲将其婚前取得并登记在自己名下，但与乙共同居住的房屋赠与乙。在申请赠与转移登记前，甲病故。关于遗产的处理，甲没有立下遗嘱。尔后，乙持赠与合同、房屋所有权证申请继承转移登记。试问：乙申请的继承转移登记可否办理?

有观点认为，甲、乙签订赠与合同，甲将其婚前取得的房屋所有权赠与乙，是甲真实意思的表示，赠与合同自成立时起生效。虽然赠与人甲在赠与合同目的实现前死亡，但有效的赠与合同自甲死亡时起转化为甲立下的遗嘱。《继承法》第2条规定，继承自被继承人死亡时开始。《物权法》第29条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。据此可知，乙是基于由赠与合同转化的遗嘱取得甲遗留的房屋所有权，因此而申请的继承转移登记，登记机构应当予以办理。笔者不赞成此观点。

1、赠与合同与遗嘱是二种不同类型的且不能转化的法律行为

法律行为是自然人、法人或其他组织设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。具体到赠与合同与遗嘱，表现为：①赠与合同是法律行为中的双方法律行为、生前行为。《合同法》第185条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿赠与受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。据此可知，赠与合同是由赠与人的赠与意思表示与受赠人的接受赠与的意思表示达成一致而成立的法律行为，属于双方法律行为。该法第32条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。该法第44条规定，依法成立的合同，自成立时生效。据此可知，赠与合同自赠与人与受赠人签字时起生效。概言之，本案中，甲、乙签订的房屋赠与合同是甲生前已经生效的双方法律行为；②遗嘱是法律行为中的单方法律行为、死因行为。《继承法》第16条第1款规定，公民可以依法立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。据此可知，遗嘱是由立遗嘱人一人处分自己财产的意思表示构成的法律行为，属于单方法律行为。该法第2条规定，继承自被继承人死亡时开始。该法第5条规定，继承开始后，有遗嘱的，按照遗嘱继承办理。据此可知，遗嘱是在立遗嘱人死亡后生效的法律行为，即死因行为。概言之，遗嘱是立遗嘱人死亡后生效的单方法律行为。因此，赠与合同与遗嘱是二种不同类型且不能转化的法律行为，本案中，甲、乙签订的房屋赠与合同，不能因甲的死亡而转化为甲立的遗嘱，乙持赠与合同申请继承转移登记，登记机构不能办理。

2、赠与人死亡后，受赠人不能单方申请赠与转移登记，《合同法》第187条规定，赠与的财产依法需要办理登记等手续的，应当办理有关手续。《物权法》第14条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿上时起生效。据此可知，赠与的房屋，受赠人自赠与转移登记记载于登记簿上时起取得房屋的所有权，并非自赠与成立时取得受赠房屋的所有权。本案中，甲、乙签订的赠与合同成立，但没有完成赠与转移登记，乙因此而没有取得受赠房屋的所有权。《民法通则》第9条规定，公民的民事权利能力终于死亡。质言之，已经死亡的自然人依法失去承担民事义务的资格。据此可知，本案中，赠与人甲死亡，民事权利能力消灭，无法履行基于赠与合同产生的协助乙申请赠与转移登记的义务。在房屋登记实务中，依《房屋登记办法》第12条规定，因赠与申请的房屋登记，须由赠与人与受赠人共同申请。所以，乙若持其与甲生前签订的房屋赠与合同单方申请赠与转移登记，登记机构亦不予办理。

3、赠与人死亡后，受赠人欲凭与赠与人生前签订的赠与合同取得房屋的途径

《物权法》第15条规定，当事人间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，白合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。据此可知，本案中，赠与人甲生前与受赠人乙签订了房屋赠与合同，但因甲的死亡而没有完成房屋所有权的赠与转移登记，虽然该赠与合同仍然有效，但只是乙欲取得受赠房屋所有权的原因凭证，乙欲凭此赠与合同取得甲遗留房屋的所有权，有二种途径。

①《继承法》第2条规定，继承自被继承人死亡时开始。《物权法》第29条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力。据此可知，本案中，自甲死亡时起，乙与甲的其他继承人一起，依法共同享有甲遗留房屋的所有权。《继承法》第25条规定，继承开始后，继承人可以放弃继承权。因此，乙可凭其与甲生前签订的房屋赠与合同与其他继承人协商，在其他继承人放弃继承权后，乙凭其独自享有继承权的文书申请继承转移登记。

②在司法实践中，《民法通则司法解释》第128条规定，赠与房屋，未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。本案中，乙在甲生前就开始占有、使用该房屋，且在甲死亡后持有房屋所有权证，故乙与其他继承人协商未果时，可将其他继承人作为被告，诉请人民法院确认甲生前对其作出的赠与有效并指定自己单方补办转移登记手续，然后，凭人民法院生效的法律文书申请赠与转移登记。