行为人可以明示或者默示作出意思表示

《民法总则》第一百四十条作出意思表示的方式

行为人可以明示或者默示作出意思表示。

沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。

【相关规定】

1.《中华人民共和国合同法》

第十九条有下列情形之一的，要约不得撤销：

（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

第二十二条承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

第五十五条有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；

（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

第一百七十一条试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。

2.《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》

第六十六条一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

3.《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第四十一条试用买卖的买受人在试用期内已经支付一部分价款的，人民法院应当认定买受人同意购买，但合同另有约定的除外。

在试用期内，买受人对标的物实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为的，人民法院应当认定买受人同意购买。

4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）»

第七条下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称“交易习惯”：

（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；

（二）当事人双方经常使用的习惯做法。

对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。

【相关观点】

一、条文概述与解读

意思表示由表示和意思两词组合而成，相应地，意思表示的构成可分为外部要素与内部要素。意思表示的外部要素即是表示行为，根据表示方式的不同，一般可分为明示与默示，特定情况下沉默构成意思表示。

二、意思表示的方式

表示行为的方式，就是民事法律行为的方式，即明示方式、默示方式。

明示方式，是指行为人以语言、文字或者其他直接表意方法表示内在意思的表意形式。明示具有表意直接、明确的特点，不易产生纠纷，具有广泛的适用性。对于特别需要采用明示方式的法律行为，应当明确规定明示方式，默示方式无效。

默示方式，是指行为人以使人推知的方式间接表示其内在意思的表意形式。分为意思实现和特定沉默两种形式。意思实现，是指行为人以某种表明法律意图的行为间接表示其内在意思的默示，又称为行为默示或者推定行为，即作为的默示和不作为的默示。例如在收费停车场停放车辆，登乘公共汽车等行为，就是意思实现，就是行为默示或者推定行为。特定沉默，是指行为人以不作为或者有特定意义的沉默间接表示其内在意思的沉默。只有在法律规定或者当事人有约定的情况下，才能将特定沉默视为默示。“不作为的默示只有在法律规定或者当事人双方约定的情况下，才可视为意思表示。”最高法院的这一司法解释，说得是完全正确的。例如，承租人至租赁期满后，仍占有租赁物，而出租人沉默的情况，认为是默示的租赁合同续展。

三、对缄默是否是承诺方式的认定

缄默是不作任何表示，即不行为，与默示不同。默示不是明示但仍然是表示的一种方法，而缄默与不行为是没有任何表示，所以不构成承诺。但是，如果当事人约定或者按照当事人之间的习惯做法，承诺以缄默与不行为来表示，则缄默与不行为又成为一种表达承诺的方式。但是，如果没有事先的约定，也没有习惯做法，而仅仅由要约人在要约中规定如果不答复就视为承诺是不可以的。

四、民事法律行为的形式是意思表示的方式

民事法律行为的形式是意思表示的方式。主要有以下几类：

1.口头形式。口头形式是以谈话的方式进行的意思表示。广而言之，电话交谈、托人带口信、当众宣布自己的意思等，都是口头形式。口头形式具有简便迅速的优点，但发生纠纷时举证困难。因此适用于即时清结或者标的数额较小的交易。

2.书面形式。书面形式是以书面文字进行的意思表示。又分为一般书面形式和特殊书面形式。一般书面形式是采用一般性的文字记载的形式，特殊书面形式是获得国家机关或者其他职能部门认可的形式。电子数据、电报信件、传真等等，都是特殊的书面形式。

书面形式可以促使当事人在深思熟虑后实施法律行为，使权利义务关系明确化，并方便证据保存。主要适用于不能即时清结、数额较大的民事法律行为。

3.推定形式。推定形式是以有目的、有意识的积极行为表示其意思的形式。换言之，行为人虽然没有口头或者书面的表示，但可以通过其积极行为推定其内在的意思。如租期届满后，承租人继续缴纳租金而出租人接受的行为，可以据此推知当事人延长了租赁期限。在推定问题上，应当注意区分证据法意义上的推定和实休法意义上的推定。推定过错，推定因果关系，都是证据法上的推定，是根据已经证明的事实推定待证事实，作为认定案件法律责任的基础事实。民事法律行为的推定形式，是指实体法上关于当事人通过有目的、有意义的积极行为将其内在意思表现于外部，使他人可以根据常识、交易习惯或者相互间的默契，推知当事人已经作出了某种意思表示，从而使法律行为成立。

4.沉默形式。沉默形式是将沉默不表示赋予成立法律行为的意义的形式，是指既无语言表示又无行为表示的消极行为，在法律有特別规定的情况下，视为当事人的沉默已经构成了意思表示，因此而使法律行为成立。在通常情况下，沉默不作为意思表示的方式，内部的意思表示必须借助于积极的表示行为，沉默并不是表示行为；只有在法律另有规定时，沉默的消极行为才被赋予一定的表示意义，并产生成立法律行为的效果。

【相关案例】

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——泰惠公司诉润丰公司试用买卖合同纠纷案案例要旨：试用期间届满，买方未明示是否购买，也未表示退还货物，在出卖方向其发出催款通知后，仍未作出明确表示的，买卖合同生效，买方应支货物的付价款来源：法信网

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一人体模特缪燕诉徐芒耀、辽宁美术出版社侵犯其肖像权案案例要旨：对于默示方式行使民事行为的范围，法律规定任何人不能擅自扩大法定默示情形的外延。肖像权作为公民的专有民事权利，并未在法定适用默示的方式表示的范围之内。故侵权方在未经他人许可的情况下使用其肖像，主张已以默示的方法来确认对该权利的放弃的，法院不予支持。

来源：《人民法院案例选》2004年民事专辑（总第48辑）