违约金的支付不以实际的损失发生为条件

所谓违约金，是指由当事人通过协商预先确定的、在违约发生后作出的独立于履行行为以外的给付。违约金在一种实践中适用范围很广泛的责任形式。违约金必须是当事人事先约定的。按照约定优先的原则，当违约金与法定损害赔偿并存时，首先应当支付违约金，除非违约金条款应当被宣告无效或者被撤销。由于违约金是合同的组成部分，所以整个合同被解除，除了因为违约需要单独承担违约金责任之外，违约金条款也相应的不再存在。如果合同被宣告无效，违约金条款自然也就失效了。比如说，担保合同因为担保的物不合法，担保合同应当被宣告无效，原担保权人能否请求担保人承担违约金责任呢？我们认为这显然是不合适的。再比如借款合同因为违法被宣告无效，贷款人仍然主张要按照合同约定的利率赔偿利息以及违约金。我认为这种请求也是不合适的，因为约定的贷款利率必须是在合同有效的情况下才能存在，既然合同已经被宣告无效，就不应按照约定利率来处理。

违约金条款是一种从合同，它是以主合同生效为条件的，也就是说，只有在双方当事人就主合同的内容达成一致的意见，并且合法生效的情况下，违约金条款才能生效。有不少同志认为，违约金作为由当事人约定的条款，在性质上是从合同，是附属于主合同的，因此在合同因为违约被解除的情况下，违约金条款也应当一并溯及到合同成立时失去效力，自然不能再请求承担违约金责任。我认为这种做法并不妥当，比如说，张三将其房屋出售给李四，又与王五签订了买卖合同并办理了过户登记。履行期届满后，张三无法交付房屋并办理过户登记，李四就以张三根本违约而解除合同，并依据合同中的违约金条款要求张三承担违约金责任。我认为张三的主张是有道理的，因为虽然违约金条款也是合同内容的一部分，但是在李四解除合同前，张三已经实施了违约行为，违约责任已经发生，因此，合同的解除并不影响追究违约方的违约责任。

根据一般的观点，违约金的支付不以实际的损失发生为条件，这就是说，违约金的成立根本不应当考虑实际的损失问题。这一点也可以看作是违约金与损害赔偿的区别。损害赔偿要以实际损失为前提，而违约金的支付则不需要具体证明实际的损失。比如说，我们在前面已经谈到的，如果购买某种货物，该货物价格已下跌，买受人根本没法证明他因为出卖人没有交货而受到的可得利益的损失。而且他通常也没法证明有其他的实际损失。在这种情况下，我们说他不宜要求出卖人赔偿损失，而应当主张违约金责任。再比如，我要预订某个宾馆的房间用来召开会议，但由于各种原因会议开不成了，被临时取消了。我就通知宾馆会议开不了，要求取消。由于此前我和宾馆之间已经签订了一项预约合同，其中规定了违约金条款，但是在取消预订之后恰好又有几个单位找到宾馆要求租用其房间。宾馆的房间都供不应求了。在这个案件中，宾馆显然无法证明它有实际损失，最多只能要求支付违约金。

如果主合同不成立、被宣告无效或者被撤销，那么违约金条款也将被宣告不成立或失效。但是违约金是否必须与主合同同时成立？我认为，违约金虽然是从合同，但也可以单独约定。违约金只要在履行之前确定便可，而不一定必须与主合同同时成立。

对违约金数额的调整，是一个有争议的问题。首先我想要强调的是，违约金作为当事人双方约定的从合同，一旦成立以后，只要主合同是有效的，那么违约金条款都是有效的。这就是说，法官不宜单独的宣告某个违约金条款无效。过去在实践中经常出现这种情况，就是法官认为某个违约金条款约定过高过低，就在判决书中宣告这个条款是无效的，不予考虑，再另外计算损害赔偿。这是不符合新《合同法》规定的。按照《合同法》的规定，违约金一旦约定之后，就当然有效。如果数额过高过低，可以进行调整，但不能单独宣告某个条款无效。除非是整个主合同无效，那么违约金条款当然无效。

我们说违约金一旦成立就应当是有效的，但这并不意味着违约金的约定是不能调整的。我国法律采纳了对违约金条款予以干预的原则。因为从性质上说，违约金主要是补偿性的而非惩罚性的，除了特别例外的情况，比如说单为迟延设定的违约金，一般都是补偿性的。强调它的补偿性也是符合等价交换原则的，也可以防止把违约金变成一种赌博。所以如果当事人约定的违约金过高，那么就表明违约金失去了补偿性，而具有惩罚性。在这种情况下，当然可以由法官来进行调整。从《合同法》第114条规定来看，对过高或者低于实际损失的违约金都可以调整，实际上，在低于实际损失的情况下，可以不必要调整，因为此时受害人直接主张赔偿损失就行了。需要调整的，主要是约定过高的情况。

对过高的违约金要调整，也必须要遵循一定的程序。首先，必须基于当事人的请求做出调整。合同关系是当事人之间的利益关系，即使违约金数额过高而当事人自愿接受，因为不涉及社会公共利益、国家利益和他人的利益，所以法官没有必要对此进行主动干预。这就是说，应当先由当事人提出了调整的请求，这个请求可以是在起诉书里，也可以是在答辩书里，还可以是在法庭陈述里，但总的来说，应当由当事人提出这个要求。第二，必须是违约金的数额过高或过低。衡量过高过低的标准还是实际损失，没有其他的标准。要求调整的一方应当举证证明违约金数额过高或低于损失。举个例子，甲方向乙方买卖钢材，合同约定如果不交付钢材的话，乙方应当支付100万元的违约金。这个100万的违约金是高还是低，要考虑乙方不交付钢材的情况下究竟会给甲方造成多大损失。但这个损失可能有两种，一种是实际损失，即没有交付钢材,买受人支付的一些实际费用不能补偿，这些就是买受人的实际损失；另一种就是可得利益，也就是转卖的利润。那么究竟应该以哪一种标准来判断违约金过高过低呢？换句话说，损失是指实际损失，还是应包括可得利益的损失？我们认为，根据《合同法》第114条的规定，应该包括可得利益的损失。只有在调整的标准包括可得利益的损失的情况下，才能使非违约方因违约金责任的承担而达到如同合同完全被履行时一样，就好像没有发生违约行为一样。所以在这个案件中，应当将二者加到一起作为标准来判断。

提问：1，关于城市房屋买卖的话，双方办了登记，但没有交付，发生了房屋毁损，该怎么办呢?

答：我觉得这个问题是不是可以这样考虑，对不动产而言，其公示的方法是登记，只要办了登记，所有权就发生了移转，任何人就可以从这个登记上所记载的内容来认定真正的权利人是谁。所以有了登记以后，只要登记确认了所有权归谁的话，谁就是真正的所有者。至于没有交付这是没有关系的，即使没有交付，只要办理了登记，这不影响所有权的移转。依据所有人承担风险的规则，在办理登记之后，买受人成为了新的所有人，他就应当承担风险。

如果现在出现了房屋毁损灭失的风险，从我们国家现行的法律规定，《合同法》规定的是交付移转风险。但是交付移转风险主要针对的是动产的买卖，这与不动产的买卖有所不同，这在不动产买卖的情况下，在办理登记以前所有权没有发生移转，财产还是属于出卖人的，即便已经交付，由买受人占有财产，该不动产的风险仍然由出卖人承担，对房屋的买受人当然也是如此。如果已经办理了登记，尽管这个房子没有实际交付，但是不动产所有权已经发生了移转了，所以它跟货物是完全不同的。正是因为这个原因，很多国家的法律都规定，房屋买卖的风险负担不能完全适用动产买卖关系中交付移转风险的规则，而应当适用所有人承担风险的规则，这就是说谁对房屋享有所有权谁就承担风险，这一规则有一定的道理，可以为我国司法实践所借鉴，但是在采纳该规则的时候，我们应当考虑到对于没有交付这种结果是谁的过错造成的，以及造成没有交付具体的原因，是买受人的原因还是出卖人的原因?如果出卖人办理了房产转移手续后仍然占有了房子迟迟不肯交付，或者因为现在暂时腾不出房等等原因，那么不交付的原因在于出卖人，所以对于这种风险负担要由出卖人负担。但是如果是买受人可以请求但不请求的情况下，恐怕应认为是买受人有过错。我觉得在考虑风险负担的情况下，对这种情况恐怕要考虑过错的问题了。

2，问：没有经过登记备案的合同是不是有效?

答：这个问题分为两种情况，一种是登记，另一种是备案。关于依法必须办理登记的合同，如果没有办理登记，合同效力怎么确定，对于这个问题，我们在前面已经谈到了。我一直这样看，就是说登记本身不是针对合同，没有办理登记不能影响合同的效力，而只能导致物权不能有效的设定和移转。当然，如果法律规定没有办理登记就直接影响合同的效力，那也必须依照法律确定，比如说，担保法规定，抵押合同没有办理登记，抵押合同无效，尽管我个人不赞成这种写法，但是法律有规定的，应该按照法律的规定来确定法律的效力。

关于备案对合同效力的影响，我认为备案实际上主要是有关机关为了了解某一类交易的情况或者进行某种监管而采取的一种措施，其本身不是行政许可行为，没有行政强制的色彩，所以不能因为没有备案，合同就不能生效或者合同是无效的，没有办理登记不能导致合同无效，没有办理备案更不能使合同的效力受到影响。当然，依据有关的法律和规章规定，没有办理登记备案，行政机关有权处罚，但这种处罚不应当影响到合同本身的效力。

这里，还有一个另外的问题需要研究，就是说如果房屋出卖人或者预售人可以就房屋买卖合同特别是商品房预售合同去登记备案，但是他没有这样做，而且买受人催促他去备案，他也不备案，是不是可以看作是一种违约呢?通常这个问题在合同中是没有约定的，在没有约定的情况下，能不能认为出卖人负有办理登记备案的义务，违反这个义务则构成违约，我认为这个问题需要研究。在出卖人能够去办理登记备案而不去办理的情况下，能不能使另一方享受一种根据对方的行为认定它是一种违约，而来请求追究违约责任呢?有人认为这是出卖人应当承担的一种附随义务，我认为就所有权办理登记而言，出卖人应当也有这种合同义务，因为在房屋买卖关系中，一方购买房屋另一方交付房款，但买受人购买房屋本身还是房屋的所有权，显然不仅仅是指房屋本身，如果交付了房款买到了一栋不具有所有权的房屋，那就不能实现他的目的，大家看一看什么是买卖，就会发现买卖是要移转所有权的，所以对房屋的出卖人来说，应当负有办理登记的义务，从而将所有权移转到买受人的名下，如果没有这么做，这没有依照合同的目的和性质承担应当承担的义务，我不知道你们法官是不是这样看问题。

3，问：请谈一下预售商品房登记的效力问题。

答：预售商品房的登记在民法上，常常被看作是一种预告登记，这个预告登记也可以说是一个新的问题，对民法理论提出了很多复杂的需要解决的问题。这里面有一个比较复杂的问题就是预告登记是一种物权法上的登记还是一种债权法上的登记？它产生的是一个物权还是一个债权？我认为，预售登记恐怕还不能认为已经产生了物权，也不能说预告登记就是物权变动的公示方法。理由就是说当我们讲到物权的时候，指的是对一种物的支配权力，在预售的情况下，房屋还没有建成，恐怕没有办法对某一个物形成直接的支配，因为支配的对象还没不能确定，所以还不能产生了物权，买受人取得的只是一种未来能够获得房子的一种权利，但是这个“物”本身还没有形成，怎么体现你能够对这个物的实际支配呢?如果是这样的话，你说登记以后就能够获得一种物权，这恐怕从道理上说不通。那么预售登记产生的是不是一种纯粹的债权？现在也有人提出不同的看法，我认为，也不能说其属于纯粹的债权，既然合同已经产生债权，而预售登记产生的还是债权的话，那么登记就没有意义了。

我认为，在预售登记以后产生了一种具有物权效力的权利，也有人把它认为是一种准物权，这是有一定的道理的。首先，在登记以后，可以产生一种公示的效力，从而阻止出卖人再将期房一物数卖，因为登记以后的买受人应当查阅登记，知道有这个登记，从而不再去购买这个房产，如果他没有查阅，而与出卖人签订了合同，那就要承担合同可能被宣告无效的风险。从这个意义上，这种登记产生的权利对第三人具有某种对抗的作用。因此他不是一个纯粹的债权。其次，在办理预告登记之后，如果房屋已经修建竣工，出卖人又办理了现房登记，如果现房登记与期房登记不一致的情况下应该以期房登记为准。此外，在办理预售房屋买卖登记之后，由此产生的权利能否进行抵押，这也是一个值得探讨的问题。正是因为预告登记产生的效力，不仅仅是一种债权，所以在权利受到侵害的时候，也不能适用两年的诉讼时效。因为它不是一个纯粹债权，当然，也不能把它完全作为物权来对待，总体上我觉得有这个预告登记比没有好，因为毕竟可以起到阻止出卖人将一个房子一物数卖，这对于保护买受人是有利的。所以从这个意义上讲的话，有比没有好，可以起到稳定房地产交易秩序的作用。因为太多的一物数卖，会造成了交易的混乱。当然这个登记也不要费用太高了，如果太高的话，会给当事人增加过重的负担。

3，问：《合同法》第286条是这样规定，工程承包合同中的承包人对发包人拖欠工程款，那么承包人有对工程的折价或拍卖有优先受偿权，这个优先受偿权是法律给予的，那么当这个房子要拿去抵押的时候，通过抵押它又取得了抵押权，这个抵押权也具有优先性，当这两个优先性冲突的时候，应该是采取什么样的清偿办法呢?

答：《合同法》第286条的规定，是关于优先权的规定。当然，关于该条究竟是确定了优先权、法定留置权还是法定抵押权，学者的理解不一样。问题在于，如果这种优先权和抵押权发生了冲突，究竟是应当优先适用抵押权还是承包人的优先权，对此学者的看法也很不同。毫无疑问，《合同法》只是规定了建设工程合同承包人的价款请求权可以优先于一般的债权，但对于是否可以优先于物权，该条并没有明确。这个问题恐怕要留待将来制订的物权法来解决。但我个人认为，，如果说工程款中涉及到工人的工资，劳务报酬等，这些可以优先于抵押权而实现，这也是出于维护个人的基本人权而考虑可以作出这种规定，但是除此之外，那种认为所有的工程款的优先权就要优先于一切抵押权，似乎道理并不十分充足，因为工程款的数额不能确定，这难以保护抵押权人的利益。最好的办法是要求工程款进行登记，这样抵押人在设定抵押权时，知道工程款已经登记，所以在设定抵押时他应当查阅登记。如果他知道建筑物上还存在工程款及其数额，他仍然接受该建筑物作为抵押的财产，他应当承担将来一旦承包人优先权优先受偿，将使其抵押权落空的风险。