当事人既可以在合同中约定合同义务和违约责任，也可以在合同中约定免责条款

免责条款是当事人双方在合同中事先约定的目的在限制或免除当事人未来责任的条款。如某些商店在其柜台上标明“货物出门，恕不退换”。前面我们在格式条款中谈到了免责条款的一些问题。实际上大量的免责条款都是通过格式合同或者是采用格式化的方法规定的。按照合同自由原则，当事人可以在法律规定的范围内自由约定合同条款，当事人既可以在合同中约定合同义务和违约责任，也可以在合同中约定免责条款。要注意的是《合同法》对免责条款的态度。因为从《合同法》的角度看，免责条款的订立原则上是合法的，就是说，因为在合同履行中发生风险的概率是很大的，通过免责条款就可以把未来的风险控制在这个范围内。当事人可以在订立合同的时候，计算他未来的成本，考虑作这种买卖、交易对他是不是有利。所以对订立免责条款，现代《合同法》是尽量鼓励的，尽量地鼓励当事人订立一些免责条款，因此绝不能理解说凡是免责条款都是无效的。尤其需要指出的是，《合同法》原则上采用了严格责任，即只要构成违约，违约方就应当承担责任。在法律上唯一的法定免责事由就是不可抗力，而且对不可抗力的构成在法律上也有严格限制。经常有人质疑，《合同法》规定严格责任是不是太苛刻了？会不会使交易当事人因为顾虑到责任太严格而不敢轻易签合同？毕竟，在签订合同时，对未来的很多风险是不可预料的。如果一旦发生意外事件，比如说出现了大规模的突然停电、交通意外堵塞、流行性的疾病爆发等等，这些事情又不能纳入不可抗力之中，但它又导致合同不能履行，出现了这些情况之后是否都要承担违约责任？我们认为，严格责任是保障合同得以严守的基础，但是《合同法》上的严格责任必须通过免责条款等制度来配合，才能体现其合理性，才不至于使当事人因为害怕责任过重而妨害交易。确实，当事人在缔约时也可能会预料到未来发生的风险，怎么样减少风险、控制风险，这是缔约当事人要考虑的头等大事。而通过免责条款就可以有效地解决这个问题，就是说，如果预料到将来会发生某种风险，可以将它写到合同里，通过免责条款来事先免除责任。这是一个非常有效的措施。通过免责条款，将各种风险在当事人之间进行公平合理的分配，避免不必要的诉讼和争议，确有利于刺激交易的发展，促进民事流转的展开。

当然，当事人订立免责条款应当提请对方的合理注意，因为免责条款关系到责任的免除问题，甚至涉及对当事人生命、健康等重要权利的保障问题，所以许多国家的法律规定，任何企图援引免责条款免责的当事人必须首先证明该条款已经构成合同的一部分，否则他无权援引该免责条款。这点尤其表现在格式化的免责条款中。在实践中我们也发现有些免责条款写在收据的反面，这本身就表明是没有提请注意的，因为收据很难使人想象它是一个正式的合同书，更何况它是写在反面的。所以即使是在收据反面写了免责条款，也不能认为将收据交付给对方，免责条款就成立了。大家可能注意到，在网上购物时，你进入了购物网站，商家会在网上出示了大量的格式化的文本，其中夹杂了许多免责条款，这些条款应当特别提请注意。

但对当事人设定的免责条款，法律从维护社会秩序、公共道德和利益的需要出发，必须作出必要的限制。《合同法》规定了对免责条款的几种特别的限制：

一是免责条款不得免除造成对方人身伤害的责任。举例来说，最近我看一些大城市纷纷举办庙会，主办者甚至在庙会设立擂台比武。擂台上挂出了巨大横幅，上写“以武会友、伤者自负”。擂主往往是某某武术学校的教师、学生，他们都是经过长时间的武术训练的。尽管打擂时没有采用刀枪棍棒，但是可以用各种拳脚功夫，上来打擂的人大多都是出于好奇，或者想见识一下真功夫。有的人上去不几个回合就被打倒了。但是确实发生了比较严重的伤害事件。最后受伤的人找主办者说擂主出手太重，造成了他的损害，要求赔偿损失。主办者说早就挂出条幅“伤者自负”，拒绝赔偿。这就涉及我们所说的免责条款的效力问题。我们认为这个条款应当是无效的，因为对人类而言，最宝贵和最重要的利益就是人身的安全利益，公民的生命健康权是人权的最核心的权利，保护公民的人身安全是法律的最重要的任务。如果允许当事人通过免责条款免除造成对方人身伤害的责任，不仅将使侵权法关于不得侵害他人财产和人身的强制性义务形同虑设，使法律对人身权利的保护难以实现，而且将会严重危及法律秩序和社会公共道德。因此，我国法律明确规定合同中的免责条款免除造成对方人身伤害的责任的无效。所以在上面讲的例子中，“伤者自负”的规定是无效的，擂主把人打伤或者打擂的人把擂主打伤，都应当负责。对于主办者来说，其在侵权法上负有安全保障义务，也应当承担相应的责任。

二是免责条款不得免除因故意或者重大过失造成对方的财产损失。我国《合同法》第53条规定，合同中的免责条款免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的，该条款无效。因故意或者重大过失致人财产损失的，不仅表明行为人的过错程度是重大的，而且表明行为人的行为具有不法性，此种行为应受法律的谴责。例如，双方当事人在合同中特别约定：“卖方交付的货物所造成的全部损失一概由买方负责”，这个规定显然是不合法的，因为卖方交付的商品可能有严重的缺陷，不仅会造成自己财产的损失，还可能造成他人的财产损失甚至人身伤害。如果一律免除其责任，则其中就包含了免除卖方的商品造成人身伤害的责任，以及卖方对其商品瑕疵具有故意或重大过失且该商品造成财产损害的责任。这些免责内容显然因违反了上述规定而应当无效。当然，其他免责内容，仍然是有效的。