关于免责的格式条款订入合同的问题

根据我国《合同法》第39条的规定，所谓格式条款，是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时无须与对方协商的条款。为什么《合同法》要用格式条款而不用格式合同这个提法？从国外的立法来看，大多采用格式合同的概念，但是《商事合同通则》采用的是格式条款，我们觉得用“条款”比用“合同”好，因为有许多合同整体上看不是定型化的格式条款，但其部分条款可能是定型化的，对这些条款不适用对格式条款的规则也不利于保护消费者利益。

举个例子，前几天有一个人找到我，问到这个问题，就是房屋买卖合同里面有关于建筑面积“多贴少补”的规定有不同理解，究竟什么是多、什么是少呢?卖房的人说十平方米才可以说是多，买房的人说五平方米就可以说是多。为此买受人到法院起诉。这个条款是格式条款，买受人不能就此要求协商，但整个合同却又不是格式的，其他内容大多允许买受人提出不同意见，另行协商。根据《合同法》第41条的规定，如果在对格式条款发生了争议的情况下，应当对起草者作不利的解释。他说他是否可以向法院讲起草者就是那个卖房人，如果对其中的格式条款发生了争议，应当对他作不利解释。那么他理解是十平方米，我理解是五平方米，应当用对我有利的解释来解释，即应当按五平方米来解释。我觉得他讲的还很有道理。但如果使用格式合同概念的话，这个合同不是格式合同，原因是什么呢?因为它其中有一些条款，象违约金啊、价款啊，都是可以协商的。因此如果使用格式合同的概念，这个争议就没办法适用上述《合同法》的规定，对起草者做不利解释。

再比如保险合同，尽管其中有很多内容是格式化的，但是它有一些条款是可以协商的，因此不可以说它是格式合同。那么我们可以说它没有格式条款吗?不是这样的，它其中相当一部分内容是不可以协商的。所以我们使用了格式条款这个概念，这就意味着我们把一个合同分为两个部分，一部分就是那些不能够协商的条款，我们把它看成是格式条款，可以适用《合同法》第39、40、41条的规定；对于能够协商的那一部分，作为普通条款，不适用《合同法》第39、40、41条的规定。而《合同法》第39、40、41条的规定，制订的目的就是为了限制条款的制作人、保护消费者。所以当我们采用格式条款而不是格式合同这个提法以后，实际上就是扩大第了《合同法》的适用范围，使得许多合同包括我们刚才所讲的房屋买卖合同也有可能适用《合同法》关于格式条款的规定。因为尽管整体上它不是格式合同，但只要合同中有条款是不能协商的，我们就可以把它当成是格式条款，适用这些规定。所以我认为采用格式条款这个提法非常好，而且有利于保护消费者。

第二个问题就是关于格式条款的定义。《合同法》第39条第二款对格式条款下了个定义，就是为了重复使用而预先制订，并在订立合同时未与对方协商的条款，采用了一个“未与对方协商”的提法。怎么理解这个涵义呢?我个人的看法是，格式条款最根本的特点就在于它的定型化。所谓定型化，就是指这个条款在制订时是不能协商的，有的是因为它是直接由政府部门制订的、明确规定不能协商，也有可能条款制作人在制订时就明确告诉相对方这是根本不能协商的。所以我个人认为，《合同法》关于这个问题的规定有一点疏漏，“未与对方协商”中的“未与”应该理解为对方不能协商。为什么这样理解？原因是在很多情况下，合同条款，比如我们刚才讲的房屋买卖合同，其中有很多条款实际上完全是可以协商的。房屋的出卖人或者说开发商，也没有在订约的时候明确地跟对方说这些条款是不能协商的，也没有证据表明他当时表示过这样的意思。那么你在订约的时候，就这些可以协商的条款你不与对方协商，本来你可以争取的一些权益你不争取，实际上是你自己放弃了权利。现在你反过来说这是格式条款，要适用《合同法》第39、40、41条的规定，行吗?这显然是不行的。当然你也可能说你自己搞不明白，但这不成为理由。因为一个合理的订约当事人订约时应当仔细地研究对方提出的条款，你要看哪一些条款是确实不能协商的，哪一些条款是可以协商的，你自己应该非常地清楚。既然你不看清楚就与对方签字了，最后你说所有这些条款都是格式条款，我认为这是不能成立的。所以我们不能把未与对方协商理解成我不与对方协商，把这些我不与对方协商的条款也看成是格式条款，这是不行的。只能是根本不能协商的条款才能成为格式条款。而你自己没有与他协商，只能看成是你自己放弃了协商的权利，这种放弃并不能使这些条款转化为格式条款。

第三个问题就是关于免责的格式条款订入合同的问题。《合同法》第39条里提到了格式化的免责条款，应当以合理的方式提请对方注意并按照对方的要求对该条款予以说明。我们先要明确，当条款制作人制作一个条款的时候，严格地讲我们说他还没有订入合同，它还只是一个条款的文本，它必须要订入到合同里面去，才能够成为合同条款以及格式条款。那怎么样才能订入合同？就是必须要采用公告、告示等告知方法提请对方的注意，对方必须知道这些条款，不知道这些条款的，不能认为它订入了合同。

关于《合同法》第39条，首先需要注意法律对免责条款的态度。很多人对《合同法》第39条有误解，就是认为《合同法》第39条和第40条的关系。第39条规定格式化的免责条款应当提请当事人的合理注意，第40条规定的是不公正、不合理的免除一方责任的条款应当是无效的。这是否是互相矛盾？我觉得对此应该这么理解：首先，免责条款是法律允许的，只要不违反法律关于免责条款的强制性规定，就是合法有效的；其次，免责条款订入合同，应当提请对方的注意。如果没有提请注意，可以认为格式化的免责条款没有纳入合同。所以第39条和第40条讲的内容完全不同，后者所说的免除对方的责任的意思是指不公正、不合理的免除对方责任的条款，这种格式化条款才是无效的。但是订立一般的免责条款，是完全可以的。按照《合同法》第39条，如果你要采用格式化的免责条款的话，你要提请对方的注意，否则就不能认为这个条款订立到合同里面去了。换句话说，就可以认为这个免责条款根本就没有成立。比如说，买东西的时候，你拿出一个招牌说“货物出门，概不退换”，这是一个免责条款。但是这个免责条款，当我在买东西的时候，你没有告诉我，或者我根本没有看见，我可以说这个免责条款你根本没有提请我的注意，所以根据《合同法》第39条，可以认为这个条款根本没有订入合同。

第二点应当注意的是，提请注意的范围。有很多人提出疑问，认为根据《合同法》第39条，法律只要求免责条款才要提请合理注意，对于其他格式条款是不是就不要求了?我的看法是不能这么理解，对于其他格式条款，特别是采用通知、告知等方式订立的合同，都应当提请合理的注意。比如我们到饭店吃饭，在北京吃饭有很多饭店规定了最低消费，这实际上就是一个格式条款。但对这个最低消费的规则，你要么在我吃饭的时候告诉我，要么贴一张告示，而且这张告示还应当是在我吃饭之前要让我能够看见。否则吃饭以后你就不能跟我说有这个规定，因为你根本没有订入合同，你订约的时候我根本不知道，而且你也没有提起我的注意。所以我的看法是即使对普通条款也并不是说条款一旦制作出来就订入到合同，必须要提请相对人合理的注意。只不过对于格式化的免责条款，法律要求要尽到更高的提请注意的义务。什么是尽到更高的提请注意的义务呢?就是《合同法》第39条规定的要按对方的要求对该条款予以说明。比如说 “货物出门、概不退换”，如果我提出疑问，你一定要跟我解释清楚，如果你回答解释不清楚，我将来会说你根本没有订入到合同中，没有提请注意。对于格式化的免责条款，应当作说明，但是对于一般的格式化条款可以不予解释。因此说对于格式化的免责条款要有更高的提请注意的义务。

第三点，我们必须注意：格式条款一定是要纳入到合同的条款，一定是将会成为合同组成部分的条款；不能纳入合同或者成为合同组成部分的条款，不能成为格式条款。当事人也可引用《合同法》第39条的规定来起诉。最近发生了一个案例，一个人一天到一商店，在商店门口他看到了一个营业告示，告示中注明星期一至星期六的营业时间是从每天早上九时至晚上九时，那么他就在星期三坐出租车从很远的地方跑来买东西，早上十时到了商店，但是看到商店门口挂着一个牌子，上面写着“今天盘点，不营业”。他一看就很生气，说你的营业时间写得很清楚，说是星期一至星期六的早上九时至晚上九时，现在又突然来了一个“今天盘点，不营业”，害得我坐出租车跑这些远来买东西，现在车费应该由你来出。商店人员就说这怎么有道理呢?怎么能够由商店出车费呢?他说你这是格式条款，你如果不给我车费，我要到法院告你，最后这个人就起诉到法院。法院的法官就问我，这个营业告示算不算是格式条款呢?我说这不是格式条款，为什么呢?当事人到这里来是要干什么，他是要来买东西、要来订立一个买卖合同，但这个营业告示就是一个营业通告，它不是买卖合同的条款。它将来也不会纳入到未来的买卖合同里面去的，它也不可以作为一个单独的条款和单独的合同存在的，所以怎么能成为格式条款呢？因此这个请求是不合理的，不能要求赔偿。这是关于《合同法》第39条的问题。

现在我想讲《合同法》第40条，这里涉及一个宣告格式条款无效的问题，但是没有提到是不是可以撤销或者是否可以变更的问题。其实这是一个很重要的问题。因为大多数格式条款都是政府部门制订的，也有些条款并不合理。过去我也写过文章，批评过这类问题。比如我们过去发电报，电报稿背面就有一个条款，条款说如果电报出现延误、错误，那么发报人只赔偿发报费，其他的责任一概不承担。所以过去出现了很多案例，有一个案子是给人家汇一百五十万元到成都，最后被汇到了重庆去了。害得顾客拼命找，花了十几万元才将这笔款项找回来，后来找到电信局，电信局承认电报是他们发错了，但是没有办法，只能赔偿两块八毛五，为什么只赔偿两块八毛五呢?因为这是在电报稿上写明的，只赔偿电报费。有一个关于买卖草席的案件，本来发报是要求订一千张草席，但是最后被写成了十万张草席，货发来后发报人全部都不要，放在那里最后全烂了，发报人要求电信局赔偿，也是赔偿两块八毛五。所以有一次讨论电信法的时候，我就问为什么这么规定，他们说我们是一个事业单位，是一个非营利的单位，怎么可以赔偿得起呢?如果这样要我们赔，我们赔不了，就要关闭了。我说这么讲理由就不充分了，你是一个事业单位，害得人家造成那么大的损失，就只赔偿两块八毛五；那么医院也可以讲如果我把病人医治死，那我就陪一张挂号费，因为我是事业单位；铁路部门也可以说如果发生翻车把人压死了，那我就只赔偿一张车票，因为我是一个不赚钱的单位；航空部门也可以说如果飞机掉下来就只赔偿一张飞机票，你这么讲行吗?但是出现了这些问题，法院也没有办法。

《合同法》第40条只涉及了无效的问题。当时我就提到了这个问题，我说现在假如出现一个无效条款，我们的法官能够宣告一个政府部门制定的格式条款都是无效的吗?我看恐怕不太容易。哪怕你是在一个个案里面宣告它无效，那么等于宣告这些条款以后都不能使用了。现在中国的法官的权威有这么大吗?所以我的看法是，是不是应该考虑把《合同法》第40条和最近最高法院作司法解释，我也提出了这个建议。《合同法》第54条提出显失公平的情况下可以变更或者撤销，而格式条款不合理大多数就是因为不公平合理，所以将《合同法》第40条和第54条可以结合起来考虑，第40条的规定绝对没有否定第54条的规定，换句话说，就是法律规定了第40条，但并不意味着在格式条款不合理的情况下，只能宣告无效，不能撤销。而且《合同法》第40条是在第54条的基础上，再增加了一个条文，这个条文就是说增加了一个可以供法官选择的可能性，原来的第54条也可以用，同时给法官增加了一个可以宣告无效的机会。这样，如果当事人只是提出变更或者撤销的话，法官可以依据《合同法》第54条的规定来变更或者撤销条款，还可以根据第 40条来宣告它无效。如果这样的理解的话，可能会使我们的法官对一些案件也好处理了。假如不是这么理解，只能是无效，那我看很麻烦，将来操作起来恐怕不那么容易，所以我个人的看法是应该由最高人民法院作出一个解释。而《合同法》第54条应当是可以继续适用的。这是对《合同法》第40条的理解。

对于《合同法》第41条，也有一些争议，第41条实际上规定了对格式条款有三项解释的规则。第一项就是按照通常的方法来理解，就是说格式条款发生争议以后，不应当按照条款制作人的理解来进行理解了，而应当按照一般的观念、一般的人的理解来进行理解。

第二项规则就是如果格式条款发生了争议的话，应当对起草者做不利的解释。比如我们刚才讲到的“多退少补”，我觉得如果这是一个格式条款的话，那应当对条款制作者做不利解释。法律为什么作出这种规定？这有两方面的考虑，第一个考虑就是法律认为既然这个条款是由起草者来起草的，那么起草者在起草的时候就必然会充分考虑到其自身利益，现在条款发生了争议，从平衡双方当事人的利益，就不应当过多再考虑条款制作人的利益了，而应当考虑到相对人的利益，这样才能实现一种利益的平衡。第二个考虑就是这样更有利于保护消费者。

第三个规则就是如果格式条款发生争议的话，如果格式条款和非格式条款不一致，那么应当按照非格式条款来进行解释。这个意思是什么呢?我简单举一个例子，许多地方出现一些当铺，当铺里面有很多顾客须知的规定，写到什么“发生天灾人祸，概不负责”。现在一个东西放在当铺里被偷了，这个当铺就说这是人祸，概不负责。对方就说这个东西被偷了，怎么是人祸呢，当铺就说这也是人偷的，怎么能不算是人祸呢?这种情况就应当适用第一款的规定，就是不能按照条款制作人的解释来解释了，应当按照通常的解释，就是按照一般人对天灾人祸的理解，东西被人偷了算不算是人祸来解释呢？假如手写跟印制的不一样的时候，那么根据第三款的规定，就是应当以手写的为准，而不应当以打印的为主。原因就是说，对于格式条款，如果是采用手写的话，应当推定它比格式条款比较，更充分、更完全地体现了当事人双方的合议。原因就是手写的内容已经有一个协商过程在里面，是有充分的合意的。这就是为什么当格式和非格式的不一样的时候，应当以非格式的为准。

大家知道，《合同法》第125条也规定了合同的解释规则，为什么《合同法》在后面规定了一个合同的解释规则，前面为什么还要对格式化的条款也要规定一个解释规则？实际上，第125条的规定是针对一般的条款发生了争议之后如何解释所作出的规定，当然它也可以适用于格式条款，但《合同法》第40条规定的三项解释规则，是特别针对格式条款来规定的。之所以要规定格式条款的特殊的解释规则，目的是为了保护消费者、保护相对人的利益。因为我们对格式条款的解释更严格，对条款制作人更严格，对于相对人是更有利的。所以将来有案件打到法院的时候，如果当事人一方的律师要主张这是格式条款的话，可能对你是更有利的，对于格式条款的制作人可以是更不利的。原因就是《合同法》第41条这个规定，对于消费者有利的。