所谓缔约上的过失责任，是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务，而导致另一方的信赖利益的损失，从而应承担的损害赔偿责任。这个制度是《合同法》新规定的一个的制度。在传统合同法中历来有一个重要的规则，就是合同没有成立就没有合同义务，也不存在合同责任。合同成立前，当事人之间因为没有建立法律关系，所以任何一方对另一方都不负有什么特殊的义务。但现代合同法认为，当事人在合同成立前如果经过接触、磋商，已经形成了一种信赖关系，因此一方对另一方应当负有忠实、保密等义务。这些义务不是合同义务，而是依据诚信原则所产生的义务。比如说为了订立合同，谈判时，一方应当向另一方如实告知其产品质量、经营情况等等，不能欺骗对方。如果产品涉及一些技术上的保密问题，另一方在谈判过程中或之后也应当保密。如果违反了这些义务，也就是违反了诚信原则产生的先合同义务，这种义务虽然不是合同义务，但也是法律规定的义务，违反义务的一方也要承担相应的责任。但对于缔约过失责任的条件，在法律上也应当严格掌握，不能扩大化。比如说，一方与另一方谈判，谈了一半有一方说谈不下去了，就不谈了。那么对方能不能说，我因为信赖你、和你谈判耽误了很多时间，所以要你承担缔约过失责任。这显然是不行的，因为当事人都有自由谈判的权利，这是合同自由的重要组成部分，所以对缔约过失责任应当有比较严格的构成条件。
第一个条件是应该发生在订约的阶段，就是合同订立过程中，这是一个前提条件。如果合同已经成立了，那么接下来就是一个违约的问题。如果合同没有成立，那么我们说这是一个订约的问题。所以在合同订立以后，以及合同终止以后的问题，都不是缔约过失问题。需要指出的是，缔约过失责任不仅强调发生在合同缔结阶段，还要求当事人之间显然已经具有某种订约上的联系，就是说为缔结合同，一方实施了具有某种法律意义的行为，比如说已经发出了要约或要约邀请，另一方对此行为将产生合同能够成立的合理信赖。只有具有了缔约上的联系，甚至在许多情况下必须要有双方的实际的接触、磋商，缔约当事人之间才能产生一种信赖关系，否则不能适用缔约过失责任。比如说有一个案例，某人去商场购物，该商场地下在挖一个大洞，上面用几块木板搭起了过道。这个顾客走在木板上时，忽然木板被踩断，他掉入洞中摔伤。后来该顾客要求商场赔偿。讨论这一案件时，有人就提出这是一个缔约过失责任问题，因为商家没有按照诚信原则履行对顾客的保护义务，而且双方又处在合同订立前的阶段。我认为这不是一个缔约过失，而是一个侵权的问题，因为双方还没有进入实际的接触、磋商，谈不上信赖的问题。双方至少已经进入到了要约邀请的阶段，相互之间已经产生了合理的信赖，
再举个简单的例子，一个人到商店买东西，现在也搞不清楚他是不是要买东西，也可能是要到商店逛一逛。现在北京的天气很热，有些人到商店的主要目的不是为了去买东西，而是去逛一逛、坐一坐、乘乘凉，因为里面都有空调，很凉快。结果这个人一不小心，就踩在一块西瓜皮上，摔了一跤，当时就摔成了重伤，之后他就告了商店。很多人主张这是一个缔约过失，理由是什么呢?因为这些人他走到商店来，他不是来闲逛的，他是来买东西的，是来订约的。既然现在双方已经发生了一个订约的关系，在订约的过程中，你作为商店应该根据诚信原则，负有一种保护对方的义务。你没有尽到这种保护的义务，那么你是有订约上的过失的，应当承担缔约过失责任。我认为，这也是侵权，而不是缔约过失责任。首先我们很难确定他是不是具有订约意图。因为走到商店里来的人，我们不能说他们都是来订约的，也可能是来买东西的也有可能是来闲逛的。因为什么人都可以进商店，商店怎么可以说只允许买东西的人进来，不买东西的人不能进来呢？所以你不能说进商店的人都是要来订约的。其次，他们发生了一种订约联系吗?根本没有。如果当他和商店营业员发生了接触，开始问价的时候，我们才可以说他们已经发生了订约上的接触。如果你仅仅是在商店里闲逛，那怎么可以说是订约接触呢。有人说，已经向商家问价了，是不是有信赖的关系，我看还不行。因为问价很难说你们已经产生了一种信赖的关系，这个还没有。你问价就是说一定要买吗?我看不一定。有人就是随便问一问，有人就喜欢多问一些价格，多了解市场行情。这不能说他们已经有了一种订约的联系，更不能说他们已经产生了一种信赖的关系。
还要注意的是，《合同法》第92条是否属于缔约过失的问题。《合同法》第92条规定的是后契约义务，就是说合同在中止以后，一方如违背了诚实信用原则所产生的义务造成损害，要赔偿损失，这是不是缔约过失责任？我认为，违反了《合同法》第92条的规定不是缔约过失的问题，是一个侵权的问题。比如，乙方受雇于甲方，后来三年合同期满以后，甲方不聘乙方了，乙方对甲方很不满，乙方就把甲方的客户名单带走了。在新的雇主里面，乙方就把甲方的客户名单都透露给新的雇主了，新的雇主和甲方产生了竞争关系，就利用甲方的客户名单把甲方的客户全都抢走了。后来甲方起诉，能够告缔约过失吗?我觉得有一些问题，原因就是说它不是发生在订约阶段，是发生在合同中止以后的阶段。而且这里面还有一个问题，它不是一个信赖的问题，它是实际损失的问题，不是信赖利益的损失问题。所以我们觉得这不是一个缔约过失的问题。
第二个要件就是违反了先契约义务。行为人之所以要承担缔约过失责任，是因为他在缔约阶段有过失。什么是过失呢？我理解这里所讲的过失，不是说主观上具有某种过错，而是指他所实施的行为违反了诚信义务，这是用客观过失的标准来进行评价的。在缔约过失的情况下，行为人的过失表现在他违反了依据诚信原则所产生的义务，比如保密、忠实等义务，因此应当承担缔约过失责任。比如说，出卖人没有向买受人告知产品的使用方法，这是违反了告知义务；一方在谈判过程中，没有向另一方告知产品的隐蔽瑕疵，这就是违反了合同订立前重要事情的告知义务，等等。只要当事人违背了他负有的应依诚信原则产生的先契约义务并破坏了缔约关系，就构成缔约上的过失。不管行为人在实施违背义务的行为时的心理状态是故意还是过失，都不影响缔约过失责任的承担。
第三个要件，造成他人信赖利益的损失 。
我们在前面讲过，当事人进入到缔约阶段之后，相互之间形成了一种信赖关系；正是因为存在信赖关系，所以，一方对另一方负有依据诚信原则产生的义务；而违反诚信义务所产生的后果，就是造成了另一方的信赖利益的损失。这里就存在着一种严密的逻辑关系，就是说，没有信赖关系，就很难形成诚信义务；而没有违反义务就很难追究行为人的责任。缔约过失行为直接破坏了缔约关系，因此所引起的损害就是信赖利益的损失，应当赔偿。这个信赖利益的损失是什么呢?就是信赖对方将会与其订立合同由此而支付的费用，这是一个很重要的概念。比如说我去买家具，今天看好了某个书柜，我就对出卖人讲这个家具我看好了，但我今天没带钱，我明天带钱来买，你能不能把这个家具留好呢?他说这没有问题，你明天来买，我肯定给你，明天我们再正式订立一个合同。出卖人给我留了一个字据，说“明天一定留住这套书柜”。于是我今天回家后就拼命凑钱，结果隔天来了，出卖人说家具卖光了，没有了。那么我们就说双方之间已经产生了一种合理的信赖，信赖他一定会跟我订合同，正是因为基于这种信赖，所以我支付了一些费用，这个费用就是因为我借钱所支付的一些费用，我来回“打的”的费用，等等。这些费用就是我们所讲的信赖利益的损失，信赖利益的损失主要指的是费用的支出。
那么，对于利润的损失能不能要求赔偿?比如，我对出卖人说，我买这个家具是要卖掉的，我卖掉了是准备赚一笔钱的，我现在赚不到这笔钱，这个利润的损失，我要求你赔偿，行不行呢?假设说我将这家具卖掉可以从中赚取十万元，但现在你不给我，我这十万元赚不到了，我现在是否可以要求你赔偿十万元呢?这是不行的。因为十万元在这里讲的是履行利益，履行利益是指合同已经成立以后，在合同已经得到履行的情况下，当事人从中获得的利益。现在这个合同根本没有成立，还处于一种订约的阶段，你怎么能够要求赔偿一种履行利益的损失。所以严格地说这个履行利益只能是违约的责任，而不是一个订约的责任。所以我们就说缔约过失责任和违约责任的一个重大区别就表现在，缔约过失不能赔偿履行利益的损失，只能赔偿信赖利益损失，或者说只能赔偿一种费用的支出。而违约责任是指在合同成立和生效之后，因为一方违反合同义务给另一方造成的损失，由此所承担的责任。在违约责任的情况下，行为人应该赔偿履行利益的损失。只有履行利益才属于违约责任，而违约责任才包括这种赔偿履行利益的赔偿问题。
我们回到刚才举的例子上，某人到商店去购物，不小心在商店里面踩在西瓜皮上，摔了一跤，有人说，这是一个缔约过失责任问题。那么，如果是缔约过失责任的话，我们就要确定受害人有什么信赖利益的损失，受害人说，“我本来是要到这里买东西的。因为踩在西瓜皮上摔伤了，所以没有买成东西，所以，我没有赚到钱。这个损失要赔偿”。但这个损失并不是信赖利益的损失，也不是一种履行利益的损失，而是一种维持利益的损失，应当通过侵权责任加以补救。如果根据缔约过失责任请求，最后要赔偿什么呢?能够赔偿的只能是信赖利益的损失，也就是费用的支出。这种费用的支出主要包括：赔偿来回打“的士”的费用，时间耽搁的费用，借款利息等。这些费用应该是很少的。实际上，在这个案件中，受害人真正要赔的不是这些费用的支出，而是摔伤了以后所支付的这些医疗费用。他要求商家给予赔偿。但是医疗费用不是信赖利益的损失，这是维持利益损失的问题，应当是侵权责任解决的问题。所以缔约过失和侵权的区别就表现在，缔约过失是赔偿信赖利益的损失，而侵权责任是要赔偿维持利益即给受害人造成的人身伤害、财产损失以及精神损害。只要这些损失与行为人的行为之间具有因果联系，他都应当赔偿。但这个案件里面受害人支付的医疗费、精神损害等等，这些都不是缔约过失所能解决的问题。缔约过失是不能赔偿这些损害的，特别是不能赔偿精神损害。
关于缔约过失的种类，《合同法》第42、43条列举了三项：
第一项是假借订立合同恶意进行磋商，这就是指以订合同为幌子来给对方造成损害。换句话说，就是订立合同只是一个幌子，实际是为了给对方造成损害。比如我想不让对方和第三者订约，所以我就尽量和对方谈判，拖延时间，最后我偷偷地来和第三者谈判，最后我谈成了，使得对方谈不成。行为人要承担此种缔约过失责任，必须在主观上具有恶意。所谓“恶意”，是指故意给对方造成损害的主观心理状态。在这里我们一定要严格区分“恶意磋商”与“谈判自由”的界限。任何交易当事人都享有谈判的自由，想谈就谈，想不谈就不谈。但是，如果恶意磋商，造成对方的损失，是要承担缔约过失责任的。
第二项是欺诈，就是指缔约过程中的欺诈行为。在欺诈的情况下，被欺诈人因欺诈陷入了错误的认识。例如因误信对方的假药宣传而将假药当成了真药。如果在被欺诈以后，受欺诈人未陷入错误或者所发生的错误内容并不是欺诈造成的，不构成欺诈。这里我想谈一下，商品房开发中的欺诈问题。比如说，开发商在广告宣传的时候，声称，某个小区里面有多少多少绿地，环境如何优美。但是，买受人在购买房屋的时候，经过反复谈判磋商，最后发现这些土地都已经抵押了，开发商根本是不能出售的。这实际上构成了一种欺诈，应当承担缔约过失责任。但是，如果买受人与开发商订立了合同，合同里面并没有把有多少绿地以及环境的情况写进去。在合同签订之后，房子盖起来了，买受人发现实际上没有广告中所声称的那么多绿地，于是买受人就要求开发商赔偿。那么，如果要开发商赔偿的话，他是应当承担违约责任呢，还是应当承担缔约过失责任？对这个问题，争论是很大的。我个人的看法，这恐怕还是一个缔约过失责任问题。因为广告不是要约，而是要约邀请。尽管买受人受到了广告的诱惑，相信开发商会提供广告中所说的绿地，但毕竟这些条件不是要约，所以，不能认为买受人同意买房，这些条件就都自动纳入地合同。严格地讲，这些都还没有纳入合同。所以，不能认为，出卖人构成了违约。他仍然只是违反了前契约义务，应当承担缔约过失责任。
第三项是泄露或不正当地使用商业秘密。
所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。泄露和不正当使用了商业秘密，将构成缔约过失。比如说，双方在谈判过程中，一方要向另一方购买某种商业秘密，后来双方没有签订合同，出卖人向买受人告知了有关商业秘密的情况，买受人将这些秘密透漏给了他人，并且自己也在生产过程中使用了这些秘密。这就构成了对诚信义务的违反。因此，应当承担缔约过失责任。
除上述三种情况以外，《合同法》第42条第三款中规定有其他违背诚实信用原则的行为。那么，其他违背诚信原则的行为有哪些？我想可以考虑包括这几项：
第一种情况，就是违反要约邀请，而给对方造成信赖利益的损失。比如说我们刚才讲的广告，对方看到你的广告来和你订约，尽管这个广告是一个邀请，但是最后你又不和人家订约了。我们不管这是不是虚假广告，但是从民法上讲这应该有一个信赖利益的赔偿，因为你给对方造成的信赖利益的损失是要赔偿的。回到我们刚才讲的，订约至少你要达到进入要约邀请的阶段，就是这个原因。
第二种情况，就是违反有效的要约。违反有效的要约主要就是违反《合同法》第19条规定的要约撤销条件的情形。《合同法》第19条规定说在两种情况下要约不得撤销，第一，就是规定了承诺期限或者以其他形式明示不可撤销的；第二，是受要约人有理由认为要约是不可撤销并进行了必要的履行准备的。比如我到旅游公司去，准备参加他的一个组团，他对我讲他们旅行团到那里旅行的旅行费报价是一万元，同时他跟我讲一万元的报价在十天内不变，这是他向我发出的一个不可撤销的要约。但是过了几天，我去跟他订约的时候，他跟我说现在价格变了，涨到一万二千元了，这就不行了。这是他改变了这种不可撤销的要约，因此应当承担一种缔约过失责任。假如我同意，那是另一个问题，假如我不同意，那你要承担我的费用的支出，这是违反有效的要约。
第三种情况，就是违反强制订约义务。大家注意一下《合同法》第38条和第 289条规定了强制订约义务。特别是《合同法》第289条是一个很有意思的规定，就是说从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常的、合理的要求。包括出租车司机，应当有这个意识，就是你不得拒载。这种强制订约义务在现代合同法里和格式条款正好是朝两个相反方向来保护消费者。强制订约义务是从另一个方面，就是法律规定为了保护相对人，在某些情况下，要强制大公司、大企业必须和广大的消费者订约，所以这正好是从另一个极端来限制大公司、大企业。所以现在世界各国《合同法》出现一个保护消费者的趋向，就是一方面限制大公司在订立格式条款中的一些权利和自由，另一方面通过强制订约义务来强化大公司、大企业的责任，就是在某些情况下，你必须和消费者订约。你要提供供水、供电服务，那你不能说你只供给张三、不供给李四，这是不行的。所以强制订约义务就是针对的这个问题。而我国《合同法》第289条实际上也是借鉴了各国在规定强制订约义务方面的经验，同时也是为了保护消费者。那问题在于，违反这种强制订约义务怎么办?我觉得有两种办法可以解决，一种办法，我觉得法官有一种权利，就是说既然这是一种法律规定的强制订约义务，法官在一方违反强制订约义务的情况下，有权强制当事人订约。就是法官认为这个合同必须成立。实际上我认为在这里《合同法》第38条和第289条赋予了法官这种权力。但是如果要促成合同成立的话，就不能再要求承担缔约过失责任了。第二个办法就是如果不促成这个合同成立的话，法官可以允许一方当事入主张缔约上的过失责任。其理由在于，我作为一个消费者，我到公共运输机关要求它提供运输，可是他没有提供，使得这个合同不能成立。我因为信赖法律的规定，信赖他必然会与我订约，但是现在他没有和我订约。因为他是违反法律规定的，他是有过失的，且他造成了信赖利益的损失。因为我要来订约，所以形成了订约费用的损失，这个费用是可以要求他赔偿的。但如果要求他赔偿在违反强制订约义务的情况下造成的信赖利益损失的话，那么法官就不能再促成这个合同成立。因为这两者是相互矛盾的，要是合同成立，就不能赔偿缔约过失的责任。如果你要求赔偿缔约过失责任的话，那么就不能强制这个合同成立。
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