设立中的公司是否可以成为劳动争议的主体

设立中的公司是否可以成为劳动争议的主体？

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「问题的提出」

设立中公司是否可以成为劳动争议的主体？

「法律解答」

有争议。

肯定观点：

《关于用人单位筹备组与职工发生劳动争议有关问题意见的函》（劳社厅函[2006]341号）规定：“用人单位在组建过程中，其筹备组与职工发生劳动争议的，筹备组和发起人（法人）共同作为劳动争议主体，承担连带责任。”

由此可见，用人单位未领取营业执照在筹办、设立期间与职工发生劳动争议的，应当视为劳动争议予以受理。

否定观点：由于用人单位尚未组建，不具备用工主体资格，在筹办期间发生劳动争议的，倘若用人单位成功设立，应当视为劳动争议，否则不作为劳动争议处理。

《关于审理劳动争议案件有关问题的会议纪要》的通知（川高法〔2020〕39号）

5.公司在筹办期间招用劳动者，应签订书面协议，明确双方的权利义务。公司依法成立后，筹办期间的工作期限计入劳动者在成立后公司的工作年限。筹办未成功，如果发起人或出资人是自然人的，在筹办期间发生的用工争议不作为劳动争议处理。

另外，尚在设立中的用人单位不具备《劳动合同法》的主体资格，不应当视为劳动争议处理。用人单位在设立期间的，应当视为劳务关系处理。

笔者支持肯定观点，理由如下：

《劳动人事争议仲裁办案规则》第六条　发生争议的用人单位未办理营业执照、被吊销营业执照、营业执照到期继续经营、被责令关闭、被撤销以及用人单位解散、歇业，不能承担相关责任的，应当将用人单位和其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。

由此可见，用人单位未办理营业执照的情形，属于劳动仲裁委的受理范围。根据该款规定列明的其他情形可以表明，用人单位存在有效的、效力瑕疵的或者无效的营业执照的情况下，也可以列其出资人、开办单位或者主管部门作为共同当事人。

另一方面，用人单位未办理营业执照可以区分为三类情形：用人单位故意不办理，用人单位因客观原因未能办理成功，用人单位因自身原因未能办理成功。

倘若用人单位故意不办理，不视为劳动争议，则会侵害劳动者的合法权益。对此国家有明确规定，该等情形属于非法用工，属于《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》规定的范畴。但是用人单位在设立中或因自身原因不能办理，则不能将其归咎为非法用工的范畴，否则在此期间用人单位不能从事雇佣工作明显加重了用人单位的责任，增加了用人单位设立的成本不利于保护中小微企业的发展有降低市场经济活力的倾向性。

可见，劳动仲裁委的处理规则上来看，用人单位在设立期间，劳动者申请仲裁的，应当依法予以受理，不能以此否定承担责任的主体资格。倘若经审理查明确实不属于劳动仲裁委受理范围，再予以驳回更为适宜。

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