工伤认定中的“潜规则”

作者：丁钰 芥莘斋，来源：行政法实务笔记

“潜规则”1：工伤保险责任是无过错责任

我国现行《工伤保险条例》第十四、十五、十六条对工伤认定作出了明确规范，无论是“三工”(工作原因、工作时间、工作地点)纯正工伤以及“视同工伤”的情形，均吻合了社会保险责任的一般原理，即采取了无过错责任，是以要件构成为工伤认定的标准。笔者过去的个案经验中有职工未按照企业劳动纪律进行操作，因操作不当导致身体伤害，企业抗辩应不予认定为工伤。此抗辩事由是为混淆了工伤保险责任与侵权责任的基本性质。侵权责任一般为过错责任，过错相抵或者按照各自过错分配责任是侵权法的一般原理，然则并不适用于工伤保险责任。用人单位可以通过内部规章制度进行奖惩，以不断完善劳工保护和标准化操作流程，预防和减少事故的发生，而制定了有关操作规范，并不能在发生事故后否定工伤事故的存在。实际上，只有不为职工缴纳工伤保险的企业才会因工伤保险责任转移而发生上述抗辩，否则在工伤保险的缴费标准并不昂贵的情况下仍不愿意缴纳工伤保险、履行法定义务，只会给自身企业经营带来潜在赔偿风险。

如果了解上一个工业文明时期工伤事故最终从侵权走向保险方向的历程，就会明白富兰克林的一句话：“我们从来无法保证百分百的人口免受百分百的生活危险与变动，但我们已经试图建构一种法律，它能给普通公民及其家庭在失业与老龄贫困是带来一定的保障。”可想而知，在个体尽可能为自身利益最大化时，如社会不足以平衡不可预知的社会风险，因工作伤害而导致一个成年社会人及其家庭一蹶不振，社会也会因此增加“弱者厌世”危险人群。

潜规则2：“工作原因”是认定工伤之根本

熟悉工伤保险实务操作的专业人士都清楚，在工作时间、工作地点，因工作原因所受伤害是为工伤。见诸于各类新媒体以及法律公众号的工伤案例采写，总以耸人听闻之标题立意，比如“下班买菜也能认工伤”、“职工食堂吃饭被鱼刺卡也能认工伤”，让工伤认定行政机关哭笑不得，让普通职工维权一头雾水，让公众以为我国工伤保险制度是甚是荒唐。殊不知，真正能被工伤保险所救济的工伤，除了现行《工伤保险条例》列出的法定情形(视同工伤)外，均以围绕“工作原因”而展开。查看数个与认定工伤有关的条文，无不看到“工作原因”的影子，就算是“上下班途中非本人主要责任的交通事故”这一工伤认定标准，其重点在于“上下班”而不只是在“交通事故”上，因为通勤是为了工作。

把握这一点之后再回头看有的疑难案件就可以迎刃而解。比如，职工迟到、早退路途中的非主责交通事故是否可以认定工伤，结论是通常情况下的迟到、早退并不影响工伤认定，除非一些罕见的现象，比如职工来工厂半小时内与工友聊天表示要辞职了，随后就自行离开工厂，路上遭遇交通事故，则不能认定为工伤，理由是其离开工厂的行为不应认定为“下班”，只在工厂呆了半个小时不足以构成“工作”，属于旷工行为，也就无法认定工伤。

再比如在厂区内(工作地点)、上班时间与工友发生口角，被殴打致伤，因其不属于工作原因，则不能认定工伤，尽管是在工作时间、工作地点发生的伤害。但是如果仓库保管员即使是在下班以后，因维护工厂货物安全，被不法人员打伤，则仍可认定工伤。可见，把握好工作原因这一内核，则可以解决大部分工伤认定疑难案件的处理。

潜规则3：“突发疾病”法则应是严格标准

“在工作时间和工作岗位，突发疾病死亡或者在48小时之内经抢救无效死亡”认定工伤时，在实践中一直争议很大。观察近年来对工伤认定生效行政判决不服申请再审的，有相当一部分集中在此类型。随着脑力劳动者(白领、码农、金融精英等)“过劳死”的新闻发生率增加，有必要引起理论和实践的重视。从法条字面意思上看，“工作时间”、“工作地点”是该类工伤认定的前提条件，当然工作时间和工作地点均可以结合工作原因进行相关延伸，比如常驻某外地办事处，等同于在企业实际经营地正常上下班;比如因公外出工作期间(休息时则不计算在内)，时空上仍然符合工作时间和工作地点。关于突发疾病，则区分当场死亡和“经抢救无效死亡”两种情形，前者相对容易判断，后者需要再针对法条进行分析。

第一，关于48小时的起止时间问题，实践中争议较大。笔者理解，无论各地人社部门亦或者各地高院结合地方情况所制定的规范性文件，都不足以完成对此类“另类时间规则”的理由证成。原因在于，“48小时”这一看似明确的数字无论从伦理上还是从科学上都无法准确界定“过劳死”认定工伤的界限，这是一个超前但又显得草率的立法规定。笔者认为，如果仅仅是为了考虑实践中的操作性问题，今后的立法应该通过对“过劳死”的要素事实进行抽象概括，重新定义规则，使得真正因工作原因“过劳”猝死者能得到工伤保险救济，因其他原因突发疾病死亡的能通过普通医疗保险制度的完善获得救助。就现有规定而言，笔者认为，“48小时”的起止计算应当从医疗机构初次抢救时间开始计算较为合理，此类医疗抢救包括当场、在急救车内的急救和诊断。

第二，关于此类“视同工伤”的情形与纯正工伤的区别。理论上，工伤只存在于于工业事故;但为了显示工伤保险“救助弱者”风险分担性，在工伤保险条例中设置“视同工伤”的情形，既囊括了因“过劳死”而导致的特殊工亡情形，也客观上分担了一部分普通医疗保险的职责，导致“视同工伤”无可避免地裹挟了一些非真正工亡的情形，如果不了解工伤保险条例的立法本意，无论工伤认定人员、办案法官、还是当事人的代理律师，都会被此法条搞晕。

笔者曾听其他律师讲述一案：一外资企业的高级销售人员在外地出差期间，半夜于酒店突发疾病去世。同时，该销售人员属于新型“顾问式销售”，并未办理五险一金。该外资企业管理层因不熟悉我国工伤认定法律标准，咨询公司总部后按照本国法律评估可能有工伤赔偿风险，于是很快与死者家属私下达成“赔偿协议”，后家属咨询是否可进一步申请工伤认定?笔者认为似无必要，因此案照本条之规定，实践操作并不允许扩大解释，故而该名高级销售人员并不符合工伤认定条件，理由是，其非在工作时间突发疾病死亡。本案中外企得以人道“赔偿”，结果已然比较乐观了。

“潜规则”4：劳动关系认定并非工伤认定的充要条件

《工伤保险条例》开篇提到“职工”、“用人单位”两个主体。言外之意，职工因工受到伤害或者罹患职业病属于条例调整的范畴，那么如何判断申请工伤认定的主体是“用人单位”还是“职工”呢?实践中自然而然就会把工伤认定首先引向劳动关系的确定上来。顾名思义，存在劳动关系的当然是“职工”和“用人单位”。然而，是否可以倒推得出劳动关系不明确的一定不能认定工伤呢?

实际申请过程中，工伤认定部门出于行政确认的便捷性往往也要求当事人提交劳动关系的证明作为申请的必备材料。而没有劳动合同的事实劳动关系是否应当必须经过劳动仲裁和民事诉讼先决才能认定工伤呢?答案是否定的，最高人民法院行政审判庭在2009年7月20日答复湖北省高级人民法院《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权的请示》中答复如下：

根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受伤伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。因此，社会保险行政部门对能初步证明职工与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)及符合工伤认定申请其他条件的申请，应予以受理。

因此，笔者认为，一些和雇主没有签订劳动合同、但实际上存在事实劳动关系的劳动者在用人单位未进行工伤认定申请时，可以通过固定有关证据材料，比如录用手续、工资发放证明、考勤记录、工友的证人证言等证据材料，尝试在法定期限内申请工伤认定。

“潜规则”5：非法用工因工致害赔偿标准比照但不低于工伤标准

“童工”等非法用工行为为各国法律所禁止，我国《工伤保险条例》中亦明确非法用工不属于工伤认定的对象，但这不意味着非法用工、因工导致职业病和所受伤害不受国家法律的保护。条例明确此类情形所获得的赔偿不得低于“工伤赔偿”标准(条例第六十六条)。

实践中的难题是，比照但不低于“工伤赔偿”的前提是撇开主体不论、纯粹从工伤构成要件上考察是否符合，这是确定赔偿标准不可规避的法律技术问题。有的地区，当事人直接通过民事诉讼途径直接请求赔偿，交由司法权首次判断是否符合“工伤”要件的外观;有的地区，则可以通过向工伤认定行政部门申请的方式，请求其判定是否符合“工伤”之外观，一旦形成判定结论，则对后续民事救济形成拘束力。

比如，2016年发布的《江苏省人力资源和社会保障厅关于实施<工伤保险条例>若干问题的处理意见》第二条就规定了：“《条例》第六十六条规定的“无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工”和“童工”，不作为工伤认定的对象。但其受到事故伤害或者被诊断、鉴定为职业病的，社会保险行政部门应当依申请参照工伤认定程序判定其是否符合《条例》第十四条、第十五条、第十六条规定的情形，由该单位根据《条例》和《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》有关规定给予一次性赔偿。”

“潜规则”6：超过法定退休年龄认定工伤因案制宜

关于“法定退休年龄”的法律文件迄今为止仍然有效的是一份有年代感的国务院发文：《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》(国发【1978】104号)。在《立法法》没有出台前，这份文件的效力级别等同于行政法规。

《劳动合同法》及其实施条例明确，达到法定退休年龄，劳动合同终止。超过退休年龄的劳动者再次进行劳动，这在老龄化社会并非不合理，但法律所保护的还有青壮年劳动力的劳动价值。因此，对于超过法定退休年龄的劳动者的劳动保护并不能通过工伤保险这一项去鼓励劳动，更不能鼓励超过法定退休年龄的劳动者一边享受退休养老待遇、一边享受工伤保险的医疗基金，否则对缴费者有失社会保险的公平，也不符合社会保险的一般原理。鉴于最高人民法院行政庭曾经对于“超过法定退休年龄的返程农民工”能否享受工伤保险待遇有过相关批复，但这些批复只对个案有指导作用，是否对所有同类型案件均适用，考量工伤认定部门及法院对劳动关系与工伤认定的关系、缴费关系与享受保险待遇的关系、工伤保险关系与养老保险关系的复杂而深刻的理解。

笔者对现有各地、各部门规定总结如下，达到或者超过法定退休年龄的人员发生职业伤害时，按照下列不同情况进行处理：

(一)达到或者超过法定退休年龄，但未办理退休手续，或者未依法享受职工基本养老保险待遇、机关事业单位基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到职业伤害或者患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。

(二)用人单位聘用时达到或者超过法定退休年龄的人员，在受聘期间因工作原因受到事故伤害或者患职业病的，如聘用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定办理。

(三)用人单位聘用达到或者超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内，因工作原因伤亡的，用人单位依法承担工伤保险责任。

(四)其他达到或者超过法定退休年龄的聘用人员，不属于《工伤保险条例》范围，按照劳务关系处理，如果因工作原因伤亡的，由聘用单位参照工伤保险待遇予以赔偿。

主要参考依据：

1、最高人民法院于2010年3月17日在《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用<工伤保险条例>请示的答复》中答复山东省高级人民法院：用人单位聘用的超过法定退休年龄的进城务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。

2、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条中规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。

3、人社部2016第29号文(关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)》)中规定：二、达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》。