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合同纠纷律师 >> 合同效力

合同审核应该注意什么问题

日期:2016-11-09 来源:网 作者:网 阅读:99次 [字体: ] 背景色:        

合同审核应该注意什么问题?

合同审查是发现合同中所存在的、可能导致当事人利益受到损害的权利义务条款,并以合适的方式反馈给当事人;其目的是保证合同质量,规避合同法律风险,本文就合同审核常见问题和操作要点进行整理和总结:

1、合同双方的主体资格要适格:

【1】自然人:应是具有完全行为能力人,需载明身份证号码和住所地。

【2】法人:

(1)审查身份:审查对方的经营主体资格是否合法,是否真实存在;

(2)审查履约能力:审查对方现有的、实际的、真正的经营情况。有工商登记吗?有营业执照吗?通过年检了吗?该合同处于对方营业执照的经营范围之内吗?有相关资质吗?有相应的生产能力、履约能力吗?签约前要对对方进行信用调查和信用分析,通过信函、电话、传真、派人上门了解情况等方式,去了解对方情况;

(3)企业法人应提供经过年检的营业执照复印件并加盖公章,提供经过审计的财务报表,以及履行合同需要的资质证件(如乙方的供应商的生产厂家授权书和售后服务承诺书);

(4)代理人要有代理权:

①在与企业的分支机构或职能部门签合同时,必须得到企业法人的书面授权委托书,可以在其营业执照的经营范围之内与其签订合同。

②子公司必有营业执照,分公司有的有,有的没有营业执照,如果分公司有营业执照,则无需授权书。

③职能部门有授权书也能签合同,甲方名称可以写上职能部门的名称。

2、主体条款:

写上当事人的名称和地址,其作用是:

【1】明确文书的送达地点,通讯地址变更应及时通知合同的当事人。

【2】明确合同双方所在地,以便在涉及诉讼时确认管辖法院。

【3】自然人的住所指户籍所在地或长期居住地,自然人为外国人的要写上国籍,法人住所指主要办事机构所在地。

3、资信调查的基本方法:

【1】查验对方的营业执照、打听对方的信誉情况。

【2】通过银行和行业协会查询对方的信誉情况。

【3】申请加入中国企业资信网等资信调查网站,把资信调查业务转给专业的资信调查机构去做。

4、关于合同签章:

【1】合同签订主体是自然人的情况下,合同的成立可以以签字为准,也可以以盖章为准,签字优先。合同签订主体是公司的话,建议由公司加盖公章并经法定代表人或经公司授权的人签字后生效。

【2】能签字的人:自然人、法人的代表人、委托代理人(有授权委托书)、非法人组织负责人、合伙企业的合伙人。

【3】合同大于2页的,要盖骑缝章或在骑缝处摁手印。

【4】如果对方的签字人是法定代表人,要求对方出具其个人的身份证明、营业执照副本、或工商局出具的法定代表人资格证书;如果对方的签字人是业务员,则需提供公司的授权委托证书和业务人员本人的身份证复印件。

5、明确合同的签约地:

合同签订地的选择,目的就是为了方便履行合同,以及如果因履行合同发生争议时方便确定管辖法院,选择对己方近距离的管辖法院,自然会减少诉讼过程中的费用,如交通费,餐旅费等等,因此,必须要熟悉和掌握法律中关于合同签订地的规定,才能结合法律和现实情况判断出如何约定合同签订地对己方更有利。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第4条规定:“采用书面形式订立合同,合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的,人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地;合同没有约定签订地,双方当事人签字或者盖章不在同一地点的,人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”

6、标的物的全称:

标的物的名称要明确和具体,不能笼统,对标的物的实际情况要做出实事求是的规定,尽可能使用国际上通用的名称和习惯称呼,标的物的名称包括了型号、规格、品种、牌号、商标等描述。

7、标的物的数量条款:

应确定合同标的物的数量及计量单位,另需注意,有些标的物是有自然损耗、毛重、净重的。

8、标的物的质量条款:

包括标的物的品种、规格、技术要求、标准、品质的公差和浮动范围等。合同审核是一个公司多个职能部门配合的结果,作为买方,财务部、技术部、检验部都要对合同把关。作为卖方,也要仔细看质量标准是否能够达到买方要求。

对标的物质量有详细要求,可以在合同上写“对产品的质量要求见附件”。

9、标的物的检验条款:

包括检验的时间、地点、检验标准、检验机构、通知标的物不符合质量要求的时间期限。一定要约定检验期限,可以写成:

【1】当场验收;

【2】收货后XX日内验收;

【3】X月X日前验收;

【4】XX日内验收,过期不验收,视为验收合格。

买方觉得标的物的数量和质量不符合验收的,应及时通知卖方,过期则视同标的物的数量和质量已经符合约定了。

10、标的物的计价条款:

【1】货币可以使用出口国汇率、进口国汇率和第三国汇率。卖方愿意用坚挺的货币来确定价格,买方愿意用容易贬值的货币来确定价格。如果已经签订成了对我方不利的货币计量,则需增加订立保值条款,防止汇率变动风险。

【2】合理确定商品单价,作价过高或过低都很可能隐含了商业欺诈行为。

【3】如果包装材料是单独计价的,详见包装条款。

【4】明确计价货币、佣金、折扣、装卸地、银行费用(包括寄单邮费、电报费、信用证的通知费、修改通知费、议付费、单据处理费,占总货款的1%-4%)。

11、违约责任条款:

以经济补偿为原则,法律首先尊重双方的约定,其次,按照“填平原则”,赔偿实际损失即可,法官有自由裁量权。

【1】违约是指:不履行义务、部分履行义务、不适当履行义务、迟延履行义务。

【2】相应的措施是:

(1)继续履行;

(2)采取补救措施:维修、修理、更换……;

(3)赔偿损失:赔偿货款和利息,包括守约方预期可以获得的利润。但是赔偿损失不太好计算,先在合同里列明赔偿范围和赔偿各项费用的计算方法。由于有些损失发生了可能没有写进去,可以在合同里写上:包括但不限于以上损失;

(4)支付违约金:

①合同里约定了违约金,才能用违约金条款;

② 违约金的约定不宜过高,约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少;

③增加关于合同解除权的约定:逾期XX天履行义务,我方可解除合同;且违约方应按货款的百分之几支付违约金;

④逾期付款,每逾期1日,每日违约方应向守约方支付XX元;

⑤逾期交货,每逾期1日,每日违约方应向守约方支付货款的百分之几作为违约金;

【3】订金、定金、押金、保证金:

(1)订金是预付款,可以退;

(2)押金、保证金可以退;

(3)订金、押金、保证金不具有定金的性质;

(4)定金是一种担保款,付定金的一方没有履行义务,定金不退;收定金的一方没有履行义务,双倍返还定金;

(5)定金不能超过合同总价款的20%,超过部分算预付款;

(6)定金以交付数额为准,不以约定的定金数额为准。举例:定金约定30万,支付25万,合同100万,甲方到期未履约,则返还45万(双倍返还定金40万+退还预付款5万)。

12、合同的协商性条款:

协商性条款主要指合同的履行期限、履行地点、支付方式、运输途中标的物的保险条款的约定。

【1】履行期限:

(1)逾期交付标的物的,遇到价格上涨的时候,按原价格执行;遇到价格下跌的时候,按新价格执行;

(2)履行期限不明确的,债权人可以随时要求对方履行,但是要给对方必要的合理期限。

【2】履行地点:

(1)应该在合同中约定好履行地点,约定不明确的,如果给付的是货币,在接受货币的一方所在地履行;交付不动产的,在不动产所在地履行;其他情况,在履行义务的一方所在地履行。国际贸易中,要看清楚是装运港交货还是目的港交货,负责运输的一方要看清楚港口的名称,是沿海港口还是内陆河港口。

(2)签合同时要写明:合同签订地、合同履行地、债务人履行义务地和债权人接受履行的地点。履行地涉及到管辖权的法定依据,也涉及到风险的承担和所有权的转移。

【3】履行方式:即支付工具和支付方式条款:

(1)支付工具:汇票、本票、支票;

(2)支付方式:汇付(电汇、信汇、票汇)、银行托收(如果付款人拒绝付款,银行不负责)、信用证(如果付款人拒绝付款,银行负责)、银行保函(如果付款人拒绝付款,银行负责);

(3)在谈判中,首先考虑对方的信用,安全是第一因素。其次考虑资金占用的时间长短问题,如果是畅销货物,就采用预收款销售方式,如果是滞销货物,就采用应收款销售方式;

(4)卖方关心何时能收到钱,买方关心何时能拿到货:

①货到付款:注意交货后多长时间付款,写上:货到签收后XX日内付款;

②款到发货;

③预付部分货款:注意余款何时拿到手;

④分期付款;

⑤验收完付款:注意何时验收,验收后何时付款。

(5)工程施工合同、工程监理合同、设备安装合同、系统集成合同,付款与验收一定是相配套相结合的。写上:X月X日前验收,验收后XX日内付款。如果逾期仍未验收,视同验收合格。

【4】货物的移送方式会涉及到货物所有权及风险的变更。要弄清楚买方是否要求送货上门:

(1)买方自提货;

(2)卖方送货上门;

(3)货交承运人:汽运、空运、海运(看清楚是起运港交货还是目的港交货)、铁路运输。

13、包装条款:

合同中约定商品是散装、裸装还是需要包装,约定好包装的规格、方式、使用的材料、包装费的负担问题。

【1】根据商品特点和运输方式来约定合同条款,商品不同、运输方式不同则包装不同;

【2】包装应适应商品的特性,以保护商品、便于运输为前提。机电产品用集装箱运输,液体产品用专用容器运输;

【3】海运包装要牢固、耐海水侵蚀,铁路包装要抗震,航运包装要轻便;

【4】征收从量税的商品,不宜采用较重的包装;征收从价税的商品,不宜采用较贵的包装;

【5】尽量选择重量轻、价格低、结实的包装物资,降低成本,节省运费;

【6】包装费一般包括在货物价款之内了,不再单独收取。如果买方对包装有特殊要求,费用由哪一方负担应做出明确规定。如果由买方负担,要在合同里写上包装费的支付时间和办法。如果包装材料由买方提供,应明确提供时间及逾期到达时,双方承担的责任,并与合同交货期相适应。

14、运输保险条款:

【1】保险费用一般是含在价款里的;

【2】考虑风险和损失的关系,以确定保险险别:不同的货物在运输途中遭遇意外事故,其损失的情况和程度是不同的,在投保前应分析各种风险对货物致损的影响程度,以确定适当的险别。保险公司对于标的物的潜在缺点和运输途中的自然损耗是不予承保的;

【3】考虑货物的性质和特点:钢筋、水泥等建材在运输途中不怕碰撞;鸡蛋、瓷器等物资怕碰撞;

【4】考虑货物的包装状况:如果由于包装不当造成货物受损,保险公司不赔;

【5】考虑航线路线和停靠港口。

15、担保条款:

【1】当事人对保证人担保的范围没有约定的,或约定不明确的,保证人应当对全部的债务承担责任;

【2】担保人应有代替别人偿还债务的能力,国家机关、学校、医院、养老院不能充当担保人;

【3】保证人应当拥有超过其所担债务的资产。债权人应当对保证人的清偿能力做严格的审查,保证人应当具有相应的民事行为能力;

【4】保证是以保证人的不特定财产作为履行债务的担保,保证不需实际财产的交付,与抵押、质押、留置都不同;

【5】没有约定是一般保证还是连带保证的,一律视为连带保证;

【6】超过保证期间了,保证人就不用承担保证责任了;

【7】担保范围:主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用、律师费等。

【8】质押:分为动产质押和权利质押(本票、存款单、保单、仓单、提单、股票、知识产权),东西要交到对方手中;

【9】留置:用于保管合同、运输合同、加工承揽合同,债务人不履行债务,债权人留置标的物;

【10】抵押:抵押物登记后抵押才生效,必须采用书面方式。车辆抵押在车管所(车辆质押不用去车管所),房屋抵押去房管所,土地抵押去房地局。

16、知识产权条款:

凡涉及软件、外观设计等有关知识产权的,知识产权条款就很重要了。

【1】研发成果的归属方式:

(1)乙方接受委托开发软件,知识产权归属乙方,乙方授权甲方在一定范围内使用;

(2)乙方接受委托开发软件,知识产权归属甲方;

(3)研发成果归甲乙双方共同所有,且对技术情报和资料均承担保密义务。

【2】知识产权的保密条款:

(1)乙方应保证所提供给甲方的产品无知识产权纠纷,如果出现知识产权纠纷,所造成的经济损失应由乙方承担;

(2)甲乙双方均对对方提供的技术情报和资料承担保密义务。不论本合同是否变更、解除、终止,本条款长期有效;

(3)甲方不得向第三方透露乙方的开发报价,否则造成乙方损失由甲方赔偿,赔偿金为该开发报价的200%;

(4)乙方在未经过甲方同意的情况下将所开发的内容透露给第三方,由此造成甲方的损失,由乙方向甲方支付赔偿金,为该开发报价的200%;

17、争议解决条款:

【1】仲裁和诉讼只能选一个,仲裁一次性生效,仲裁不服不能去法院,法院是两审终审;

【2】双方当事人在合同里没有约定仲裁的,仲裁委员会不予受理;

【3】在合同里写明当争议出现时,双方都认可质量、技术品质的检验机构和鉴定机构;

【4】劳动合同出现争议,必须去劳动仲裁委仲裁,不服仲裁裁决,可以向法院起诉。

18、预防合同欺诈的措施:

【1】注意合同对象的选择:对方要有好的信誉,有合法的主体资格;

【2】对合同内容反复斟酌,做到用词准确、表达清晰、约定明确、避免产生歧义。合同条款越完备,欺诈的可能性就越小。尤其要审核合同的全部条款里面是否有影响价格条款的内容;

【3】聘请律师参与合同审核;

【4】请公证机关为合同做公证;

【5】建立健全企业的规章管理制度:

(1)建立合同审批制度和审批流程。设置审批权限,规定好哪些部门参与合同审核,各自的职责是什么;

(2)查询对方的相关资格、资质和信用的信用调查和信用分析制度;

(3)合同专用章与合同文本的管理使用制度;

(4)合同履行过程中的跟踪、监督和检查制度。


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