建筑施工行业的劳务分包几个问题的探讨

建筑施工行业的劳务分包几个问题的探讨

——以拖欠农民工工资为视角

作者：胡兴凤

在荣昌法院2013年1月至8月受理的劳动争议案件中，追索劳动报酬纠纷案件 142件，其中因在建筑施工行业中引发的拖欠工资案件119 件 ，占 83.8% 。根据案件的审理情况，这类案件均因建筑企业将建筑施工中的建筑劳务部分分包给不具有劳务用工资质的自然人，后因该自然人逃跑，农民工因追索工资引发争议。笔者就目前在法院审理该类纠纷中发现的问题作出简要的探讨。

一、案由的确定——劳动争议纠纷、劳务分包合同纠纷

在建筑行业中引发的拖欠工资的纠纷，表现为发包方将整个建筑工程发包给某建筑公司承建，由于建筑行业的流动性强，劳务需求量大，聘用专业的施工人员成本高。因此，一般的建筑公司旗下除了留用较高技术含量的工程师等固定在职人员外，其余的单纯使用劳务的地方，承建公司将该项工程某部分的劳务作业肢解后，发包给具有劳务作业资质的劳务公司或者“包工头”。劳务公司是依法注册登记成立的具有合法用工资质的企业单位，其与聘请的劳动者存在劳动关系，他们之间适用劳动合同法等法律，当发生拖欠劳动报酬纠纷时，工人可以与劳务公司存在劳动关系为由，经劳动仲裁前置程序后起诉至人民法院，该类案件属于劳动争议范畴。

但在实践中，建筑企业为了节约成本，方便作业和管理。很大部分均是将劳务发包给自然人，双方签订劳务分包合同，一般表现为包工不包料，由该自然人充当“包工头”，召集经常一起作业的工友共同完成建筑劳务的作业，由“包工头”对其召集的工人进行管理、考核、发放工资。

在这种情形中建筑企业是否与民工建立直接的劳动关系是当事人讼诤的焦点。一种观点为，不成立劳动关系，原因如下，根据建立劳动关系的特征，企业不直接对民工进行管理和发放工资，公司的纪律制度不适用民工，且民工经常不固定在一个工地上班，流动性极大，如果认定成立劳动关系，则可能存在一个民工同时与几家建筑单位存在劳动关系的现象，且一旦认定双方成立劳动关系则有关的未签订劳动合同的双倍工资争议、社会保险待遇等争议便会连串的发生。虽然根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”但这里也未明确建筑企业与民工之间属于劳动关系，这只是一种责任的承担的转移，即当发生民工受伤时应由建筑企业直接承担赔偿责任。该建筑公司与“包工头”以劳务工作总量和单价为依据单独结算，而不直接与其他农民工发生关系，应当认定为该“包工头”与其他工人之间形成的是雇佣关系。另一种观点认为，企业与劳动者之间属于劳动关系，因其违法将劳务分包给不具有用人资质的个人，虽然其不直接管理工人和发放工资，但其应当承担用工主体责任，包括劳动关系的认定和工资的发放。

在法院受理的该类拖欠劳动报酬纠纷的案件中，均是因承揽劳务作业的“包工头”在领取建筑企业发放的劳务承包费后失踪，导致实际付出劳动的民工无法得到工资，民工以双方争议属于劳动争议为由，经过了仲裁前置程序，将该建筑企业告上法庭，请求支付拖欠的工资。

因劳动争议是一类较为特殊的民事案件，表现在：1、劳动争议案件必须经过仲裁前置程序，方能进入诉讼程序。2、劳动争议案件缴纳诉讼费低，不以诉讼标的额为收费基数，每件仅10元。3、劳动争议的仲裁实时效为1年，而一般的债权债务纠纷为2年。4、有专门的劳动法、劳动合同法、工伤保险条例等公法作为裁判依据，而一般民事案件均以合同法等私法作为裁判依据。5、劳动争议案件的举证责任分配不同，劳动争议案件相对于一般的民事案件加重了用人单位的举证责任。劳动争议是用人单位与其建立劳动关系的劳动者因履行劳动权利义务所发生的争议，在劳动关系不明确的前提下，这种不以确认劳动关系为诉求的案件，如果以劳动争议为案由，则对案件当事人的诉讼权利义务影响甚大，有待商榷。

二、支付主体上的争议（建筑施工企业/“包工头”）

一种观点认为：应由承包该建筑企业全部承担支付责任，由承包方直接将工资直接支付给工人。建筑行业对建筑物本身的质量要求过硬，安全系数要求高，专业性强。因此，对承包企业和施工企业的准入标准审核较为严格，必须通过国家正规部门授予其相应的建筑资质及等级方能从事相关行业。建筑企业承包方将劳务工程分包给不具有劳务分包资质的企业或者自然人，违背了法律的强制性规定。一方面由于“包工头”自行组织的施工队，没有严格的技术指标作为考核，对建筑工程的质量没有保障，存在安全隐患；另一方面“包工头”属于自然人，流动性大，且没有资金作为保障，更没有可操作的规则对其诚信度进行监督和评估。因此，对于这类“包工头”，其携款隐匿的可能性大，而且一旦隐匿也不便于寻找，发生拖欠工资的纠纷，民工讨薪无门，便直接向建筑单位索赔工资。建筑企业对引发纠纷存在重大过错，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该类分包也属于违法分包，劳务分包合同无效。根据劳动和社会保障部《关于确定劳动关系有关事项的通知》第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或者自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”和《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第七条的规定：“企业应将工资直接发放给农民工本人，严禁发放给“包工头”或者其他不具备用工主体资格的组织和个人。这是直接的法律依据。赞同这种观点的人，考虑到立法的目的是保护弱势的民工的合法利益，而建筑企业没有按照法律规定审查承包人的资格，更没有把工资直接发给农民工本人。因此，应当为其违法行为买单。

另一种观点认为：应当由建筑企业和“包工头”承担连带责任，且建筑企业仅在欠付的工程款范围内承担连带责任。虽然该企业在发包时没有严格审核劳务分包人的资质，存在过错，但 “包工头”自己也明知自己没有分包资质却承包劳务工程，自身也存在重大过错。而且“发包人”本人的拒绝支付行为才是引起案件纠纷的根本原因。建筑企业与“包工头”由劳务分包合同作为双方的结算和支付依据，在其有证据证明自己已经完全履行了给付义务的情况下，仍然要代替“包工头”再次支付工资，不免有失公平。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条”实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定。发包人仅对欠付的工程款范围内对工人承担欠付工资的连带责任。因此，在该应当将“包工头”追加为共同被告，由“包工头”承担拖欠工资的赔偿责任，而建筑企业仅在在欠付的工程款范围内承担连带赔偿责任。

三、法院在审理过程中触碰的实践难题

(一)关于事实的查明问题

由于案件的关键人“包工头”采取消极的态度面对民工，其逃避的事实让整个案件事实处于模糊状态。建筑施工企直接将劳务分包给“包工头”，由包头工自己招用民工从事劳务工作，并对工人进行考勤和发放工资。由于建筑施工企业与民工之间的间接关系，导致“包工头”在逃逸后，民工起诉企业时由于无法证明自己在该企业承包地从事劳务工作，其工作量、单价、工资发放形式、工资拖欠总额等均没有直接的证据予以证实。大多数采用一起务工的民工相互作证，或者向当地村委会调取的证人证言予以证实。而建筑企业也同样不清楚拖欠工资的具体情况，也不认同民工的工作事实等。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，劳动者对自己的工作事实应当由劳动者举证，但其却无有证明力的证据，存在巨大的举证难问题，也导致案件事实真伪不明，增大了法院裁判的难度。

（二）关于法律的适用问题

由于这类纠纷实质上一般的拖欠民工工资纠纷，建筑企业与农民工之间因为不存在劳动关系，则不适用劳动法、劳动合同法等调整特殊对象的法律法规，因为这类法规都是加重了用人单位的举证责任，应当适用一般的债权债务纠纷，适用谁主张谁举证规则。

（三）社会效果问题

此类案件均是原告人数众多的案件，又关系到农民工的基本生活问题，包括法院在内的多个部门均非常重视，若处理不慎，极易引发群体性事件，影响社会安定，也有损司法公信力。如上所述，由于案件的真伪情况不明，而民工举证困难，若按照证据规则分配双方的举证责任，硬性裁判，民工将处于不利地位，案件也未得到妥善解决。为了解决实际问题，达到较好的社会效果，彰显程序正义和实体正义的统一性，努力促成双方调解是最好的解决办法。因此，相对于其他案件而言更需要发挥法官的能动性、积极性，主动调查搜集证据，还原案件事实，而非纯粹的采用对抗主义的审判模式。

结语

法院裁判是解决纠纷的最后渠道，但治理这种现象的最根本的方法应是以预防为主，从源头上遏制违法劳务分包的现象，为此，笔者建议，加强对市场的监管力度，管理工程质量的相关部门加强对违法分包危害的宣传张贴纸质文件，特别是在施工作业的现场，进行不定时抽查，严格限制“包工头”发放工资情况，由具有用人资质的劳务公司或者建筑承包企业直接将工资发放给农民工本人，保障民工合法权益。

来源：荣昌法院