退休人员再就业的劳动权益保障制度探讨

退休人员再就业的劳动权益保障制度探讨

作者：喻立

随着社会经济的增长和生活水平的提高、科技进步与医疗条件的改善，老年人口身体素质增强，平均寿命延长，我国即将进入一个老龄化的社会。而我国现行退休制度规定，退休年龄为男满60周岁，女职工50周岁，女干部为55周岁。但随着生活水平和医疗技术的提高，我国人口平均寿命已达到72.1岁，现有退休年龄的规定已不能适应我国现阶段国情。这意味着，老年人退休后有更多的时间，其中一部分时间完全可以用来继续工作，现实也正如此，越来越多的老年人在退休后选择再就业。然而我国现有法律缺乏对退休再就业人员保护的相关规定，这种状况很容易造成纠纷。如果这一系列的纠纷得不到解决，不仅会使大量的退休人员在再就业时的权利受到侵害，而且将会带来许多的社会问题。因此，构建完善的保护退休再就业人员的法律制度，使其能够平等地参加就业竞争、减少社会负担在当下就显得尤为重要。

一、将退休再就业人员纳入劳动法保护的必要性

（一）退休人员再就业的必要性

1.用人单位的需要

首先，从法律方面来看，退休返聘人员在工作中享有更大的自由，大部分都不受返聘单位的强制性行政管理，也就不存在劳动关系中所要求的行政上的隶属性。因此，返聘是双方所签订的聘用协议不具有劳动关系的特点，自然也就不受关于劳动者的强制性保护。这在一定程度上减少了用人单位在执行国家相关法律法规上的风险。其次，大多数退休再就业人员在退休之前在自己的岗位上已经工作了十几年或以上的时间，长时间的工作让他们积累了宝贵的经验，很多甚至算得上是各自领域的专家。用人单位聘用退休人员后，可以不经过培训直接上岗，这样一来就为用人单位节省了大量培训、开发等成本。最后，退休人员已在自己的岗位上工作了相当长的时间，对于工作的运行会比一般的新进人员更加熟悉，更容易上手，工作效率更高。同时退休人员也对相关的规章制度相当了解，在工作中违反制度的情况出现的几率更低。所以，聘用退休人员对于用人单位来说，能够减少成本，提高效率，增加效益。

2.退休人员本人的需要

根据德国解剖学家赫伯特•豪格的研究表明，人在45岁—65岁时，是大脑最为成熟的时期，是人的一生中工作的最佳时期。我国劳动法目前规定，男性退休年龄为60周岁，女性为55周岁。由此看来，按照我国的退休年龄，即使退休，也并不当然完全丧失劳动能力，也就说明，劳动者在退休后再就业是完全可行的。

综上所述，无论从用人单位的角度，还是从退休人员的角度，退休人员再就业在行业中都是有一定需求的。出现这一现象，导致利益纠纷，需要制度的介入，并化解纠纷。既然有所需求，就应该在法律对其进行更好的保护，以确保退休再就业人员的劳动权益，从而达到双方双赢的目的。

（二）退休人员劳动权利与劳动者资格探讨

劳动权，即有劳动能力的公民有获得参与社会劳动和领取相应的报酬的权利，劳动权是公民基本权利之一

劳动者资格即是指公民成为劳动者所必须具备的前提条件。劳动者资格包括劳动权利能力和劳动行为能力。

劳动权利能力是指公民依法能够享有劳动权利和承担义务的资格。它表明公民依法可以成为相关劳动权利的享有者和相关劳动义务的承担者。根据我国现行劳动法律法规和政策的规定，制约公民劳动权利能力的因素主要有户籍、职数、制裁等。我国《劳动法》规定：“劳动者享有平等就业和选择职业的权利”，劳动者就业不因种族、性别、宗教信仰不同而受歧视“。由此可以看出，退休人员享有平等就业的权利，也有劳动权利能力。

劳动行为能力是指公民依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。它表明公民依法可以成为哪些劳动权利的行使者和哪些劳动义务的履行者。公民只有在其劳动能力达到符合国家利益和社会利益要求的水平，并且能由自己自由支配的条件下，才会被劳动法确认为有劳动行为能力。公民的劳动行为能力要受年龄、健康、智力以及行为自由因素的制约。

就本文所研究的退休人员再就业问题来说，最重要的推定劳动行为能力的一点就是年龄，也就是说，对于退休再就业人员是否具有劳动资格的判断，年龄是最具有争议的因素。按对劳动行为能力法律意义不同，年龄可分为三种：一是劳动行为能力起始年龄，即最低就业年龄。二是完全劳动行为能力其实年龄，即成年人起始年龄。三是退休年龄。对于退休人员前两种年龄对其劳动行为能力的限制并不存在，真正有影响的是退休年龄。但退休制度的初衷是加强对老年人的保护而非限制，是对老年人在身体状况逐渐衰弱而不能胜任工作的基础上的保护[1]。如果公民已经达到法定退休年龄但身体状况良好，能够从事与身体状况相适应的工作，法律就不宜对其限制。

由此可知，退休再就业人员当然具备劳动权利能力，并且可以具备劳动行为能力。因此，退休人员应该具备劳动者资格，成为劳动法意义上的“劳动者”。

（三）退休再就业人员与用人单位的关系分析

劳动关系是指劳动力所有者与劳动力使用者之间，为实现劳动过程而发生的乙方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系[2]。从属性的判断被认为是劳动关系认定的标志，也是劳动关系区别于雇佣关系和劳动关系的最重要特征。

从属性主要表现为人格上的从属性和经济上的从属性。首先，人格上的从属性是劳动者基于劳动契约在一定时间和空间范围内对自己劳动行为的不能自主支配，即劳动者的劳动行为的具体内容、时间、地点、方式等由用人单位决定，并且这种劳动行为必须由劳动者本人亲自实施，用人单位享有支配、监管的权力。其次，经济上的从属性是指劳动者被纳入用人单位的经济组织与生产结构内为他人的目的而劳动。

在退休再就业人员中，有很大一部分老年人在退休后被企业返聘或到其他企业继续工作，他们与用人单位一般都具有这种从属性，成立劳动关系。当然在具体案例中仍须依照从属性的标准进行判断。从以上的论述中可以得出的结论是退休人员可以成为劳动者，可与用人单位成立劳动关系，即退休再就业人员能够成为劳动法保护对象。

将退休人员再就业纳入劳动法保护不仅符合劳动关系的本质特征，而且在满足老年人物质和精神需要的同时有利于弥补劳动力市场的部分结构性缺陷，并对老龄化趋势做出积极回应。

二、目前我国关于退休人员再就业保护的相关法律制度与评析

（一）目前我国关于退休人员再就业保护的相关制度

目前我国法律还未明确规定退休再就业人员受劳动法调整，各地为了能偶妥善解决本地区内出现的这类纠纷，纷纷出台了一些政策性意见或指导性解释，希望能够达到统一尺度与目的。但是从各地所出台的规范性文件内容来看，似乎并没有统一标准。例如：2004年江苏省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题的意见》第4条规定：“劳动者办理退休手续后又被其他用人单位聘用，与实际用人单位发生的争议，不属于劳动争议，应作为雇佣合同纠纷予以受理”。2003年上海市劳动和社会保障局发布的《关于特殊劳动关系有关问题的通知》中，退休返聘的，被视为具有“特殊劳动关系”，适用劳动法上的工作时间规定、劳动保护规定、最低工资规定等；2008年1月1日实施的《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。

（二）退休人员再就业相关制度的评析

由于国家立法部门还没有正式出台一部明确的“专门法”，目前有的只是地方性法规，缺乏约束力和统一性，当发生此类情况的纠纷是，把退休人员与用人单位之间的关系归结到何种关系的都有，导致纠纷不断，或者是发生了纠纷也不知道如何处理。依现有法律规定，用人单位与退休再就业人员是平等民事主体，二者之间是普通债权和债务关系，处理司法实践相关问题时适用《民法通则》、《合同法》和《债权法》的相关规定。出现用人单位拒付报酬的情形，可提起违约之诉；若用人单位侵害退休再就业人员的人身权利，则可提起侵权行为之诉；因工受到人身不再适用工伤保险。

然而依民法解决退休再就业人员与用人单位之间的纠纷在理论和时间上都存在难题。把退休再就业人员与用人单位签订的合同视为普通民事合同，当事人之间可在法律规定范围内对合同任意约定。退休再就业人员相对于用人单位本来就处于弱势，法律不对其进行特别保护却将其强行放到与用人单位平等的地位，显然不合理。相比劳动合同，普通民事合同规避自身义务的风险也要小。此外，劳动法基于劳动者的相对弱势地位基于的倾斜性的保护，而依民法原理，基于劳动者与用人单位处于平等地位给予双方的权利义务是对等的，给予双方的保护也应对等，因此在劳动者为受害一方的纠纷中其所获得的赔偿因适用劳动法与民法的不同而有很大差异，适用劳动法对于劳动者的保护更充分有力。并且对于退休再就业人员来说，退休后的劳动与退休前的劳动并无本质区别，却不能得到劳动法的保护，本身就是对再就业人员的一种歧视。

三、退休人员再就业权益保护法律完善

（一）与劳动补偿金制度、赔偿金制度之协调[3]

《劳动合同法》第46条规定了比较全面的经济补偿金制度。从该规定来看，只要在劳动者没有过错的情况下，出现劳动合同的解除和终止，用人单位均要支付经济补偿金。据法理，退休再就业纳入到劳动合同法调整后，理应适用该制度。但是由于劳动部办公厅文件《对关于劳动合同制度若干问题的请示的复函》（劳办发[1997]88号）第2项规定，离退休人员聘用协议解除不能使用经济补偿金。就这点来看，返聘的劳动者在劳动合同解除后，仍然享有法定的养老金，基本生活有保障，不属于补偿金的功能覆盖范畴。因此，经济补偿金制度不适用退休再就业人员。至于有些返聘人员由于退休金较低，解除再就业对其生活有实质性影响，有适用补偿金的客观经济需求，但这种需求已经超出了劳动法的功能范畴，应该由社会救助制度或通过提高退休金待遇的方法来解决。

根据《劳动合同法》第48条规定，劳动合同解除的赔偿金制度主要适用于用人单位违法解除或终止劳动合同的情形，其主要目的在于通过赔偿责任来威慑、限定用人单位任意解除或终止劳动合同，维护劳动关系的未定，为劳动者提供倾斜保护。返聘的劳动者与用人单位简历劳动关系，具备典型劳动者的从属性特征，在劳动合同的解除和终止方面处于弱势，因此，应该适用赔偿金制度来保护器合法权益。

（二）与社会保险制度之协调

退休再就业关系纳入劳动法必将产生再就业人员的社会保险与现行制度的协调问题，主要包括再就业人员如何使用事业保险、养老保险、工伤保险。在笔者看来，返聘人员使用社会保险的难点主要在养老保险和工伤保险，是由于社会保险的五个险种中的其他险种，与退休再就业人员基本上不发生联系。

1.与养老保险之协调

劳动关系的履行是劳动者与用人单位之间的“私事”，而社会保险待遇的给付则为国家队劳动者承担物质帮助义务，两者之间并没有必然的直接关联，将劳动者退出劳动过程作为社会保险待遇的给付前提，不仅不具备法理基础，反而对强制退休制度起到推波助澜的作用。反观我国香港地区，雇员养老保险的购买虽然同样强制由雇主承担，但其支付并不以双方的劳动关系终止为前提，而是仅以保险合同中约定年龄的到达为标准，雇员开始领取养老金后，除雇主无须再购买保险外，并不影响其是否继续聘用年长人士。这一模式显然更具合理性[4]。因此，我国大陆可借鉴此模式，将社会保险待遇的给付与劳动关系的状态脱钩，变劳动者退休后开始享受基本养老保险为达到一定法定年龄（如60周岁）后即享受基本养老保险，劳动者享受基本养老保险后如仍未退出劳动过程的，用人单位无须再承担缴纳养老保险费义务，但双方的劳动关系性质不变。

2.与工伤保险的协调

工伤保险主要在于对劳动者在劳动过程中遭遇意外伤害、职业病而带来的劳动能力暂时丧失或永久丧失时给予的一种物质补偿。再就业劳动者提供的是与类似岗位普通劳动者同质的、无差别的劳动，在劳动过程中同样面临各种各样的伤害风险。因此，应该得到工伤保险制度的保障。

无过错原则是工伤保险最基本的原则之一，它保证了劳动者在遭受工伤事故以后迅速得到工伤保险的救济。该原则确保工伤发生后，不追究谁的过错，受有工伤的劳动者可以得到由工伤保险基金赔付的伤残补助金或死亡赔偿金等。用人单位在劳动者退休后解除了继续为他们缴纳工伤保险的义务，因为退休本身意味着离开工作岗位，即无所谓“因工”受伤的可能。而事实上，只要参加工伤保险而无法得到工伤保险的赔付，往往只有一条救济途径，即民事侵权之诉，要求雇主对工伤事故造成的损害进行赔偿。这会遇到很多困难，一方面要承担对于雇主过错的举证责任，对于劳动者来说本来就是一项艰巨的任务，另一方面要承担可能因其自身过错而丧失获得赔偿的风险。最后，用人单位如果没有足够的资金赔付职工应该是事故需要赔偿的巨额款项，赔偿就是一纸空文。工伤保险发展至现今的无过错责任原则，也就是充分考虑到劳动者在取得证据上的困难，为迅速给予工伤事故受害劳工的经济补偿扫除了求偿的障碍。由于工伤保险是强制社会保险之一，其后有工伤保险基金为后盾，不用担心认定为工伤后没有资金可以赔付[5]。如果不为退休再就业者设定工伤保险，由于没有工伤保险基金为后盾，并且也没有法律法规对退休后再次就业的劳动者规定相关的保障制度，对于这部分劳动者来说，就已经处在一种极其尴尬的地位：一方面要发挥专长和余热，退而不休，继续为社会创造新的价值，值得鼓励；另一方面缺乏必要的劳动保障制度，一旦发生事故，就将在民事侵权和工伤之间的夹缝中左右为难，显然是不公平的[6]。因此笔者建议首先要在立法上确立这部分特殊的劳动者群体有得到工伤保险保障的权利，用人单位有为他们缴纳工伤保险的义务；其次，笔者认为用人单位为退休后再就业的劳动者购买工伤保险可以适用不同的费率。

（三）退休再就业人员的同工同酬权

有人认为，劳动者领取了退休金或养老保险金之后，生存不成问题，那么继续工作的时候，要求的报酬就应该少于其他没有退休的在职职工。不然，就是领了两份收入，有不公平的嫌疑。实践中，对退休老年人再就业的工资报酬问题，确实存在给付标准偏低的问题。在这里我们有必要讨论一下养老保险金的性质问题。

根据《中华人民共和国宪法》第45条：“中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业……国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育”。由此可见，宪法中对国家责任已作出了清晰的规定，退休公民的生活是“受到国家和社会的保障”的，退休与残疾丧失劳动能力都在国家的社会保障责任范围之内。退休制度是专为退休劳动者提供生活保障的目的而设立；养老金则是国家对于劳动者年老后“不劳而获”的物质保障[7]。而工资本身是“不劳动者不得食”，是作为劳动者想用人单位付出劳动的代价，是由用人单位就该劳动支付的相应的报酬。二者性质上的差异就注定了它们承担的是不一样的功能。因此，提出退休者退休后再就业，又领取一份工资是拿了双份收入的观点，是有失公平的。其忽略了两者在质上的根本差别，因此也就没有必要再从数量上进行比较，更没有理由认为领了养老金后再工作，其工资收入不能按照同样工种、工作质量和工作时间给予同样报酬。

四、结论

综上所述，退休职工再就业既有可行性和必要性，也存在种种障碍性因素，阻碍了退休人员顺利实现再就业。目前，我国进入老龄化社会，老年人数日益增多，从而造成养老金缺口较大，面临养老金支付危机，人口老龄化给我国的经济社会带来巨大压力。而退休人员再就业，可以有效缓解人口老龄化带来的巨大压力。老年人再就业，能为经济发展做出贡献。因此，政府应想出对策，消除退休人员再就业道路中的障碍性因素。首先要从观念上转变对退休人员再就业的看法，应该认识到在实现老有所养、老有所依的同时，也要鼓励老有所为。由于上文已经提及退休再就业与用人单位的关系属于特殊劳动关系，因此，法律对其的调整也应该具有特殊性，这应该体现在：一方面参照标准劳动关系的处理守住底线，以国家强制力保障劳动者的工资、工时、劳动保护等基本权益；另一方面留出当事人意思自治的适当空间，抛弃解雇保护、加班工资、签订无固定期限劳动合同等过高的保护标准，将倾斜保护的幅度控制在合理的范围内。

来源：黔江区法院