工伤认定和伤残鉴定未送达企业该如何处理

工伤认定和伤残鉴定未送达企业该如何处理

作者：焦作市山阳区法院 汤四新

[案情]

魏某1999年与机械厂达成口头劳动合同，每月工资600元，从事车工工作。

2001年9月，魏某在加工机器零件时被车床挤伤，经魏某申请，人事劳动和社会保障局（下称劳动保障局）下达了魏某应为工伤的认定函，但工伤认定结论未通知机械厂。经劳动鉴定委员会鉴定魏某为八级伤残。同年10月16日，魏某向劳仲裁委员会下称仲裁委）申请仲裁，2002年4月1日，仲裁委作出裁决，要求机械厂支付魏某医疗费等共计12086元。

机械厂不服向法院提起诉讼，认为魏某不能享受工伤待遇，该厂不支付工伤待遇的款项。其理由为：劳动保障局的工伤认定函和劳动鉴定委员会的八级伤残结论均未向机械厂送达，剥夺了机械厂不服认定进行行政诉讼的权利，工伤认定和八级伤残鉴定不具备证据的证明效力。

法院在诉讼中通过查阅仲裁卷宗，确认机械厂所诉理由属实。对此案的审理，关键有两个问题要解决，一是工伤认定函的法律效力；二是八级伤残鉴定的采信问题，这两个问题都比较棘手，但又不得不解决。

一、工伤认定函的法律效力。工伤认定函由劳动保障局作出，该行为为具体的行政行为。《企业职工工伤保险试行办法》第十条规定：“企业应当自工伤事故发生之日或者职业病确诊之日起，十五日内向当地劳动行政部门提出工伤报告......。”第十一条规定：“劳动行政部门接到企业的工伤报告或职工的工伤保险待遇申请后，应当组织工伤保险经办机构进行调查取证，在七日内作出是否认定工伤的决定......。工伤认定的决定应当以书面形式通知申请人和企业。”第五十六条规定：“工伤职工及其家属或者企业，对劳动行政部门作出的工伤认定和工伤保险经办机构的待遇支付决定不服的，按照行政复议和行政诉讼的有关法律、法规办理。”

从中可以看出，工伤认定的机构设置、人员、认定时间要求以及该行为可以提起行政复议、行政诉讼，属于典型的行政行为，不属于民事审判审查范围，因此在审理中对此函的认定有二种意见：

一种意见认为此工伤认定函没有送达当事人机械厂，剥夺了机械厂行政复议和行政诉讼的权利，程序上明显存在瑕疵，故该函没有证据效力。

另一种意见认同第一种意见理由，但结论是该函的法律效力待定。首先应当给机械厂行政复议和行政诉讼的权利，弥补其在仲裁时失去的正当的权利，然后再确定工伤认定函的效力。

笔者同意第二种意见，鉴于行政复议已超期，不可弥补，法官可向机械厂解释其有对工伤认定函的行政诉讼的权利，给机械厂一定（如一个月）的时间，案件审理中止。一定期限期满，如果原告仍没有行使行政诉讼的权利，视为原告放弃了行政诉讼权利，然后按照民事诉讼法“谁主张，谁举证”的原则，以及最高人民法院的民事证据的若干规定的有关条款，原告提出否认工伤认定函的法律效力的辩驳理由，却没有举出相应的反驳证据，故可以采信工伤认定函。如果原告行使了行政诉讼的权利，进行了行政诉讼，案件继续中止，待行政诉讼结案后，视情况再作出是否认定工伤认定函的法律效力。

第二、八级伤残鉴定的采信问题。针对劳动鉴定委员未将八级伤残结论通知机械厂的事实，机械厂在诉讼时提出重新鉴定的问题。《企业职工工伤保险试行办法》第十五条第一款规定，“省、地（市）、县（市）及劳动鉴定委员会由当地劳动、卫生等行政部门和工会组织的主管人员组成。“劳动鉴定委员会的办公室设在同级劳动行政部门、负责劳动鉴定的日常工作。”

从中我们可以看出，工伤伤残等级鉴定具有专属性，由主管企业的劳动行政部门负责处理，其他部门和机构无权处理，其鉴定结论属于证据问题，可按一般的鉴定结论进行处理，对鉴定结论的采信与否，我们应当按照最高人民法院的《民事证据规定》第二十七、二十八、第二十九条的规定执行，应当采取的措施是审查劳动鉴定委员会的鉴定资格、鉴定人的鉴定资格、鉴定程序方面是否严重违法，鉴定结论依据是否充足等。如果机械厂确有证据证明这些方面存在问题，诉讼时必须重新进行鉴定，从而达到司法公正之目的，如果原告诉讼中没有举出这方面的证据，故应承担抗辩理由举证不能的法律后果，可以采信八级伤残鉴定。

通过以上分析，面对仲裁程序上的缺陷，我们应当把握以下原则：

一、积极探索，及时审理劳动争议案件涉及到劳动仲裁程序与民事诉讼法和行政诉讼法的衔接问题，鉴于我国目前尚无劳动诉讼方面的立法，相关的法律、法规冲突较多，我们应当进行积极而大胆的探索，及时地审理案件，保护当事人的合法权益。如本案的八级伤残的鉴定结论未通知机械厂，但我们可以参照最高人民法院的民事证据规定，依照对待一般鉴定结论的办法进行处理。

二、行使法官的释明权目前，由于劳动仲裁人员组成复杂、素质高低不同，加上程序上操作不规范，难免出现这样或那样的问题，对此，我们的法官要充分行使释明权，搞好劳动仲裁与民事诉讼的衔接工作，弥补劳动仲裁过程中的不足，从各个环节上保护当事人的正当权利。

三、依法而不失灵活劳动争议案件毕竟是民事案件，因此在法律应用方面，应当以劳动法、民事诉讼法及其相关法律法规为主，如果没有法律法规，我们要适用民法通则的原则性条款，但要视具体情况灵活运用。如本案中在给机械厂行使行政诉讼权利的时候，我们可以适用诉讼中止。但民事案件，诉讼中止有严格规定，我们依法而拘泥、呆板，要以维护双方当事人的合法权益为原则，因此诉讼中止不是无限期，可以给机械厂一定期限，以观其动，以观其行，如果确实提起行政诉讼，我们要等其结果，再审理此案。如果机械厂放弃或怠于行使行政诉讼权利时，要灵活地处理，解除诉讼中止，继续审理此案，从而避免当事人的恶意纠缠。