如何让劳务派遣不再成为侵害职工权益的挡箭牌

如何让劳务派遣不再成为侵害职工权益的挡箭牌

作者：南乐县人民法院 吴红耀

从上世纪90年代开始，劳务派遣作为一种新型用工形式和就业方式在我国逐渐兴起。2008年《劳动合同法》实施后，劳务派遣达到了空前的繁荣。根据全国总工会的调查，目前我国的劳务派遣公司有近3万家，劳务派遣人员总数已经高达6000多万，占到国内职工总人数的20%。尽管《劳动合同法》规定，被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利；劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。但这些规定在执行过程中由于过于原则，内容不明确等各种原因被打了折扣，造成了劳务派遣的滥用。

无序扩大的劳务派遣还造成用工单位、派遣单位和劳动者三方权责不清，导致劳动纠纷频发，影响职工队伍和社会的稳定。同时也导致了派遣工责任心下降，流动性增加，从长远而言不利于用工单位的发展，并未能实现薪酬支出和管理成本的节约。而此次对《劳动合同法》修改意见集中指向了劳务派遣制度。那么，如何才能让劳务派遣走向规范有序，不再成为侵害职工权益的挡箭牌呢？笔者建议做到以下几点：

一、对“临时性、辅助性、替代性”作明确界定

从实践中来讲，“临时性、辅助性、替代性”岗位有其实际需求。因为有一些单位的确需要这样的劳动力。如棉花种植企业，每年棉花丰收的时候需要大量的采棉工人，丰收过后不再要人。再如一些辅助性的工作如食堂、保洁等，使用劳务派遣工效率更高，无论对劳动者还是用工单位都有益处。从劳动者的角度看，有的农民工就是趁农闲出来打工，不想找长期工作，认为“临时性、辅助性、替代性”岗位自由度较高，不用担心请假不好请，也不必过多受劳动强度、提升空间等因素干扰。

而目前，受到社会指责较多的往往是，用人单位希望用工能召之即来，挥之即去，却又不愿背负社会保险等其他成本，因此迫使本应签订正式劳动合同的劳动者成为劳务派遣工。

在一些窗口行业，柜台人员大多数都是劳务派遣工。这些派遣人员在用人单位虽然有可能会一干三年五年甚至更长时间，但在用人单位内部的地位、福利、保障水平与过去的临时工差不多，而且一旦出现纠纷或者有新的人想来干，会被随时裁掉，完全没有法律方面的保障。从这个意义上讲，可以说成为“长期固定临时工”。

对此，建议规定用工单位应将在本单位连续工作满两年的劳务派遣工转为劳动合同制职工。建议明确定义“临时性、辅助性、替代性”，比如临时性岗位是指存续时间不超过6个月的工作岗位。辅助性岗位是指为用工单位主营业务提供服务年限不超过两年的相关岗位。替代性岗位是指用工单位劳动者因享受法定假期或法定权利暂时空出的岗位。而对于机关企事业单位，建议规定劳务派遣工等不得成为行政执法人员。

二、加强对劳务派遣公司的管理

劳务派遣造成雇佣劳动与使用劳动相分离，由于存在三方关系，派遣单位与用工单位对派遣劳动者在劳动过程发生的事故和纠纷往往互相推诿。我国劳动维权程序繁琐，维权成本较大，工会组织不完善，导致劳动者维权更加困难。而对于劳务派遣公司来说，这种行业无须投入太多资金，根据《劳动合同法》第五十七条规定，设立劳务派遣公司的注册资本最低仅五十万元。且无须先进技术、无须兴建厂房、购买设备、生产产品，仅需要公关联络和一些基本的人事管理。而一家劳务派遣公司往往与很多劳动者建立劳动关系，一旦发生劳资纠纷，派遣公司的资金能力直接影响劳动者的权益能否得到充分保护。由于缺乏有效的监管、评估、淘汰机制，经营劳务派遣公司几乎是一本万利的事情。

建议法律明确规定劳务派遣机构不能从事劳务派遣以外的经营活动。劳务派遣机构的设立应采用许可审批制，把好派遣单位的资质关，确保其具有合法的经营资格。开办劳务派遣机构必须经劳动保障部门审批，在工商部门登记备案，并实行年审制度，对不合格企业坚决淘汰。不再适用统一的五十万元的最低标准，对不同经营对象、经营领域的劳务派遣机构设置不同的注册资本要求。

实践中，我们也可以看到已经有地方开始通过法规加强监管，已经开始施行的《吉林省劳务派遣管理办法》规定劳务派遣单位需存储不少于50万元的初始备用金，用于被派遣劳动者合法利益受到损害时的赔偿及支付罚款、罚金等。每开展一项劳务派遣业务，须从用工单位支付给劳务派遣单位的管理服务费中提取5％作为补充备用金存入专用账户。

三、进一步明确同工同酬

尽管《劳动合同法》第63条明确规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”然而在实践中，被派遣劳动者的工资远远低于用工单位同岗位正式员工的现象普遍存在，不仅如此，各项福利待遇、社会保险等方面也有很大区别，这种不平等待遇使得“同工同酬”的法律规定形同虚设。

因此建议对同工同酬做出明确规定，要求用工单位对相同工作岗位上本单位直接招用的劳动者与被派遣劳动者实行相同的工资分配制度和绩效考核办法，提高基本工资在所有收入中的比例。另外要增加对于同工不同酬的处罚规定，当劳动者遭遇同工不同酬的待遇时，法律应当赋予被派遣者要求赔偿的权利。这样可以更好地遏制企业的不规范用工。

四、扩大派遣单位承担连带赔偿责任的范围

劳动合同法有两处规定了派遣单位承担连带责任。一处是协议约定，另一处是劳动合同法第92条的规定。

劳务派遣协议约定承担连带赔偿责任仅适用于劳务派遣单位违反法定义务的情况，协议各方对约定义务的违反是否也适用共同雇主赔偿模式法律未做出明确规定。笔者认为，劳务派遣协议只约束缔约人，对被派遣劳动者而言，仍可以以双方为共同被告要求其承担连带赔偿责任，而不必考虑该项义务的违反是出于约定亦或是法定。承担责任方可以依劳务派遣协议向另一方请求承担违约责任。

劳动合同法第92条是对共同雇主责任的规定，但存在法律适用的盲区，有可能导致立法目的的落空。因其规定劳务派遣单位违反劳动合同法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。对于用工单位违反劳动合同法规定给被派遣劳动者造成损害情形，派遣单位是否也应当与用工单位承担责任，则没有明确规定，笔者认为，这种情况下，也应当由劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。如此一来，避免了共同责任主体间的相互推诿导致责任难以落实，保护了劳动者的合法权益。

五、加强工会的管理力度

现在多数派遣单位没有工会，有的用人单位的工会也没有把派遣工纳入其中，所以劳务派遣工很难维护自身的合法权益。在实践中，劳务派遣工超时劳动、劳动条件差、劳动安全保障措施不到位，以及业余生活单调单一等现象比较突出。可惜的是，这一现象正在逐步改变，如5月1日起正式施行的《江苏省工会劳动法律监督条例》首次将“接受劳务派遣的用工单位遵守劳动法律法规、保障劳务派遣人员合法权益的情况”纳入工会监督范围。

六、加强央企劳务派遣用工规范

表面上看，我国央企的在册职工总数下降了2000万，但央企使用派遣工人的规模却日渐庞大。有调查发现，我国劳务派遣用工主要是集中在国有企业、事业、机关类单位，部分央企甚至有超过2/3的员工都属于劳务派遣。而央企采用劳务派遣重要的原因就是可以节约福利费用和劳务派遣人员不会分在编人员总工资数额的“奶酪”。这明显与央企的社会责任相违背。因此，建议改变央企的福利费用和工资总额计算方式，让央企不再依靠大量雇用廉价劳务派遣工来获取巨额利润，转变经济发展方式，努力提高自主创新能力和技术水平，最终在市场中赢得长久的竞争力和持续的盈利能力。