劳动合同法的程序性规定

劳动合同法的程序性规定

转自得翔博客

毫无疑问，《劳动合同法》属于实体性法律，旨在稳定和谐劳动关系，对劳动合同的订立、履行、变更和解除、终止等都作了具体规定，为规范用人单位的用工行为，起到标准和定位作用。

认真学习领会《劳动合同法》每一法条的实体内容和立法本意，是当前HR人员的首要任务。通过学习，我们不难发现，在《劳动合同法》中还有许多程序性规定，不能不引起HR人员的注意。这里，笔者想就《劳动合同法》中的程序性规定谈点浅薄的看法，就算是班门弄斧了。

一、——规章制度的制定程序

《劳动合同法》第四条规定：“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

“在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”

根据这一规定，自2008年1月1日《劳动合同法》开始实施起，用人单位的规章制度（或者重大事项，下同）要在本单位落实贯彻，其前提条件是经过法定程序。否则，你的规章制度再好也没用，因为它首先违反了法律的程序性规定；程序违法，实体从何而谈。

那么，用人单位制定规章制度的程序究竟有什么要求，还得从上述的第四条规定说起。

该条第一款赋予了用人单位应当依法制定规章制度的权力，既是对劳动者的权益保护，更是对劳动者履行劳动义务的规范，为用人单位制定规章制度作了法律保障。

该条第二款中我们可以看到：用人单位在制定、修改、决定有关规章制度时，“应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”这里的程序规定包含二个层次，第一层次是要经过职工代表大会（或者全体职工，下同）讨论，通过讨论获得规章制度（或者重要事项，下同）的方案和意见；第二个层次则是用第一层次形成的方案和意见，与工会（或者职工代表，下同）通过平等协商确定。

这里需要注意的是参与讨论、协商的对象是有区别的，第一层次是与职工代表大会进行讨论，而第二层次是与工会进行协商。由此可见，对没有职代会的单位，就应该在全体职工中进行讨论，而没有工会的企业就要和职工代表（职工代表的产生也是有规定的）协商了。

如诺这样，用人单位职工人数少一点的还易操作，职工人数一多，就不是“人多力量大”的问题，而是“人多嘴杂、众口难调”了，意见很难集中和统一。因此，对于一些尚未成立职代会和尚未组建工会的用人单位，有必要对此进行一下斟酌。笔者以为，在中国特设社会主义的大背景下，职代会和工会是可以与其行政实现殊途同归的。

再是依据第四条第四款的规定，对已经决定的规章制度要付诸执行，还要经过最后一个程序，这就是“公示或者告知劳动者。”换言之，没有经过“公示或者告知劳动者”的规章制度仍然不能生效和实施。

现在，我们不难看出，用人单位规章制度的制定程序就如下所示的法定“三部曲”：

★ 第一步：与职工代表大会讨论——→产生方案；

—→第二步：与工会协商——→确定方案；

—→第三步: 将决定的方案公示或者告知劳动者。

说到这里，还有二个问题值得一提，这就是前二步中的具体问题，一是第一步的前期准备工作。要与职工代表大会讨论，总得有个议题，有个草案，否则漫无边际的讨论很难形成方案。而这个草案，就应该由用人单位的行政提出，这既是用人单位的内部管理权的体现，也是顺利开展讨论的需要。二是第二步中的后续拍板工作。简单的“协商确定”是否十分明了，其实尚有歧义。对“协商确定”可以理解为协商双方全部达成一致意见后确定，也可以理解为经过充分协商后由用人单位拍板决定。如果是前者，那么用人单位的管理职能就无从谈起，或许就是名存实亡。为此，笔者以为应该是后者。当然，最后还是有权威部门去进行解疑释惑吧。

程序的合法重要，实体内容的合法更重要。在对一些具体问题的把握上，除了合法，合情、合理同样需要。

二、劳动者解除劳动合同程序

劳动合同解除终止的程序，可因其缘由不同而不同

劳动者依据三十七条提出解除劳动合同，必须经过告知程序，履行告知义务。这一程序有三个要件，一是时间：提前30日（试用期内为3日）；二是形式：书面形式（试用期内口头形式也可以）；三是指向：向用人单位提出。如果劳动者未经告知程序，不履行告知义务，或者虽经过了告知程序，但在没有获得用人单位同意（30日为限）的情况下，就擅自离职的，就是劳动者的违法解除劳动合同的行为。依据90条规定，给用人单位造成损失的，应当承担违约责任。

劳动者依据三十八条第一款规定的6种情形，可随时解除劳动合同，好像无需经过告知程序，其实不然。笔者认为，鉴于以下原因，劳动者应该履行告知义务：用人单位都有一套规章制度，劳动者缺勤离岗都应办理请假手续，否则，无疑将按旷工处理。劳动者为了免遭违纪之嫌，理应履行告知义务。

劳动者以三十八条第二款情形为由可以立即解除劳动合同，并明确规定“不需事先告知用人单位”，但并不等于不要告知用人单位。

笔者认为，三十八条规定的劳动者可以随时解除或者立即解除劳动合同的情形，并没有免除劳动者的告知义务。只是在告知的方式、时间、程序等方面有所区别而已。我相信，随着实施细则和相关解释的出台，劳动者依据三十八条解除劳动合同的告知程序必将逐步明确。

三、用人单位解除劳动合同的程序

用人单位解除劳动合同的程序，同样因其缘由不同而不同。

（一）用人单位依据三十九条规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件，或者劳动者有“严重违纪”、“严重失职”等五类过失错误情形之一的，用人单位可随时解除的劳动合同，好像并无程序性要求。但是根据四十三条中 “用人单位单方面解除劳动合同，应当事先将理由通知工会” 的规定，这一法定的指向工会的事先告知程序已不可回避和逾越，而且，以笔者之见，应以书面形式说明其理由，告知其原委，予以记录在案，以备日后举证所需。

如果一些公有制企业以开除、除名等形式与劳动者解除劳动合同，那么，依据国务院颁布的《企业职工奖惩条例》（国发[1982]59号）的规定，其程序要求更加严格，还是不用为好。

而对于一些没有工会组织的用人单位，其事先告知工会的程序如何进行，尚未见具体解释。我想，除本企业的工会以外，还有地区性、行业性工会和上级工会，总是有一个工会可以事先告知的，我们等待着具体解释的出台。

——用人单位解除劳动合同的程序[续]

（二）用人单位依据四十条规定，解除无过错职工的劳动合同，其程序性要求依该条列举的三种不同情形而不同。

●不同情形有不同的前期铺垫性程序：

1、以“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作”为由与劳动者解除劳动合同的，必须首先符合两个条件，也就是要先行经过的两个铺垫性程序：一是必须等待过：等待其医疗期满；二是必须安排过：安排过原工作也另行安排过其它工作都不适应。

2、以“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作”为由与劳动者解除劳动合同的，也应首先符合两个条件，经过两个程序：一是证明过：有证据证明劳动者不胜任工作；二是培训过（或者调整过）：经过对原岗位工作进行培训人不胜任，或经过调整工作岗位仍不胜任。需要注意的是，培训过或调整过的一样要证明过。

3、以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”为由与劳动者解除劳动合同的，必须是客观情况变化过、合同无法履行证明过、变更合同协商过的情形。由此可见，事先的协商程序是必需的，而且只有出现协商未果的情况，才可以进行后面的两个程序。

●用人单位解除无过错职工的劳动合同程序：

1、提前30日以书面形式通知劳动者本人，或者以额外支付一个月工资给劳动者为替代；

2、将理由事先通知工会（工会如有不同意见必须予以书面答复）。

以上二项的顺序可根据单位的情况而定，我以为是如此。

（三）用人单位依据四十一条规定的四种情形进行裁员时，尤其是裁员人数达到20人以上（含20人）、或者虽然不足20人，但其裁员比例占职工总数10%以上（含10%）时，程序相对要严一些，并根据国家劳动部门对经济性裁员的具体规定，在符合法定的裁员情形下，其程序如下：

第一步：说明情况——→提前30日向工会（或全体职工）说明相关情况，其内容包括本企业经营现状和裁员预案等。

第二步：提出方案——→裁员方案的制定是能否顺利裁员的关键，其内容包括：裁员范围、人数及名单、时间步骤、补偿安置费标准等。

第三步：听取意见——→听取工会（或职工）的意见，修改、完善裁员方案。

第四步：报告备案——→向劳动部门报告裁员方案，同时反映工会意见；听取劳动部门指导。

第五步：公布实施——→按照方案组织实施。

四、集体合同的签订程序

《劳动合同法》第五章就“集体合同”的签订问题作了特别规定，其中，对集体协商的内容、程序等都作了规定。此前，全国总工会工会、国家劳动部对集体协商也都有一些程序性要求，以规范集体协商制度。

为此，企业开展集体协商的程序，可分为以下七步：

首先，产生协商代表：①人数对等，一般为5-7人为宜；②职工一方由工会选派并代表，企业一方由法定代表人指派并代表，③双方指定首席代表。

其次，产生协商议案（议题）：①一方以书面形式向对方提出协商议案，另一方应在20日内书面答复，②一般情况不得拒绝。

第三，协商一致出方案：经过反复协商达成一致意见后形成草案（协商不成可以中止或再次协商）。

第四，草案提交职代会（职工）审议：①三分之二以上代表或职工出席，占全体代表（职工）二分之一以上人数同意。②经审议通过的形成决议。

第五，双方签字定稿：由双方首席代表签字盖章。

第六，方案上报备案：①经双方签字的协商方案上报劳动行政部门审查备案，②劳动部门在15日内做出答复，如无异议则生效。

最后，实施：履行告知义务后执行。

五、其他程序性规定

在《劳动合同法》中，还有许多规定，既是内容，也是程序，特别是一些有关“协商”、“告知”、“说明”方面的规定尤其如此。下面笔者试举一二：

l 第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”

l 第六十条规定：“劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。”

l 第二十一条规定：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由”。

这些规定，都具有内容和程序的双重要求。在实务操作中，千万注意：使走过的程序留有痕迹。

笔者感悟：内容很重要，程序更重要，程序诺违法，实体如冰消。