原告与施工人员是否构成劳务派遣中用工单位与被派遣劳动者的关系

【案情】

原告：江苏南国装饰工程有限公司，住所地淮安市淮阴区王营转盘路。

被告：沭阳县劳动和社会保障局。

第三人：淮安苏北精工建筑劳务有限公司，住所地淮安市淮阴区长江西路2号。

第三人：丰桂平、蔡大军等施工人员。

2008年4月3日，沭阳县城市建设投资有限公司（下称城投公司）与江苏南国装饰工程有限公司（下称南国装饰公司）签订建设工程施工合同，将沭阳县文化艺术中心（下称文化艺术中心）装潢工程承包给南国装饰公司，合同约定了工程期限、价款等内容。淮安苏北精工建筑劳务有限公司（下称精工劳务公司）副经理周克升以南国装饰公司工作人员身份，负责文化艺术中心装潢工程的技术方面工作。2008年4月，丰桂平、郑沛亮分别带数名工人在文化艺术中心为南国装饰公司进行施工，与其没有订立合同，而是周克升持甲方为精工劳务公司且未盖公章的"工程包工协议"与郑沛亮、丰桂平分别签订合同，签订时双方未约定价款，后也未按协议履行。施工期间，丰桂平、郑沛亮等施工人员以借款等方式，多次从南国装饰公司处领取生活费、工资等。2008年6月14日，郑沛亮等工人向沭阳县劳动和社会保障局（下称沭阳县劳保局）投诉，反映南国装饰公司在承建文化艺术中心工程中，拖欠工人工资202405元。沭阳县劳保局经调查于2008年6月17日依据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定向南国装饰公司下发沭劳社举通字[2008]第37号劳动监察举证通知书，要求南国装饰公司在6月20日前提供支付工资的相关凭证材料。南国装饰公司在规定时间内未提供相应证据材料。此后，南国装饰公司先行支付了26名外地工人3000元回家的路费，经协调，城投公司又从南国装饰公司工程款中先行支付10万元给沭阳县劳保局，由沭阳县劳保局用于发放南国装饰公司拖欠的工人工资，在工资发放表上有南国装饰公司的法定代表人周兴道签字认可。2008年7月15日，沭阳县劳保局向南国装饰公司下发沭劳社察令字[2008]第317号劳动保障监察限期改正指令书，责令其自收到指令书之日起三日内将拖欠工人工资99405元缴到沭阳县劳保局，由沭阳县劳保局支付给当事人。南国装饰公司没有在规定时间内按指令书要求支付工人工资。2008年7月28日，沭阳县劳保局依据《劳动保障监察条例》第二十六条规定向南国装饰公司下达沭劳社察处告字[2008]第8号劳动保障监察行政处理告知书，并于2008年8月11日作出沭劳社察理字[2008]第5号行政处理决定书，责令南国装饰公司支付郑沛亮、丰桂平等人工资99405元、赔偿金99405元，共计198810元。南国装饰公司不服，向宿迁市劳动和社会保障局（下称宿迁市劳保局）申请行政复议，宿迁市劳保局作出行政复议决定，维持沭阳县劳保局行政处理决定。南国装饰公司不服，遂诉至沭阳县人民法院。

原告南国装饰公司诉称，被告沭阳县劳保局作出的（2008）第5号劳动保障监察行政处理决定书程序不合法，未能按行政诉讼法的有关规定在行政处理前依法听证。该处理决定混淆了劳动关系与劳务派遣关系的界限。郑沛亮、丰桂平等150人是与第三人精工劳务公司建立的劳动关系，与原告建立的是劳务派遣关系，他们应从第三人精工劳务公司处领工资，原告支付给第三人精工劳务公司劳务款。第三人精工劳务公司向原告反映没有欠他们99405元工资。请求撤销被告作出的沭劳社察理字（2008）第5号劳动保障监察行政处理决定书。

被告沭阳县劳保局辩称，文化艺术中心装饰工程发包人城投公司与原告签订的合同约定，工程由原告承包施工，未经发包人书面同意，承包人不得擅自分包或转包。在施工过程中，原告从未将工程分包或转包给其他任何单位或个人，该工程的现场负责人为原告单位技术负责人周克升。原告称与第三人精工劳务公司签订了劳务分包合同，工人都是精工劳务公司招用的事实不能成立。原告应是实际的用工主体，原告与郑沛亮、丰桂平等150人存在事实劳动关系。被告根据《江苏省工资支付条例》第五十一条规定向原告下达了《劳动保障监察举证通知书》，原告未能举证否认拖欠工资202405元的事实。对原告作出向工人支付工资及赔偿金198810元的行政处理，不必适用听证程序，处理程序合法。请求法院依法维持被告作出的沭劳社察理字（2008）第5号劳动保障监察行政处理决定书。

第三人精工劳务公司述称，在此之前从来没有参与过程序，原、被告之间的纠纷与其没有关系。其和真正做这个工程的两个承包人郑沛亮、丰桂平存在结算、代领工资是出于协调关系，工人中的两个工头与其签订了合同，工钱怎么计算都有相关的约定。

第三人丰桂平、蔡大军述称，要求南国装饰公司给付所欠工人工资款。

【审判】

沭阳县人民法院认为，国务院《劳动保障监察条例》第十一条规定，"劳动保障行政部门对下列事项实施劳动保障监察：（六）用人单位支付劳动者工资和执行最低工资标准的情况"；第十三条第一款规定，"对用人单位的劳动保障监察，由用人单位用工所在地的县级或者设区的市级劳动保障行政部门管辖。"根据以上规定，本案中被告沭阳县劳保局属于受理工人对用人单位拖欠工资投诉的法定机构，其有权依照法律、法规的规定对拖欠工人工资的用人单位作出处理。本案中施工人员与原告之间形成了事实上的劳动关系，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条第一款规定，原告在规定时间内未提供工资支付凭证等证据，被告有权依据施工人员提供的工资数额及相关证据直接做出关于工资数额的认定，而且法律、法规对该劳动保障行政处理行为并没有要求听证。故判决维持被告沭阳县劳保局作出的沭劳社察理字[2008]第5号行政处理决定书。该案宣判后，原告上诉至江苏省宿迁市中级人民法院，后撤回上诉。

【评析】

本案中，原告与被告争议的焦点是用工主体问题、拖欠工人工资数额问题及被告处理程序是否合法的问题。

一、用工主体问题，或者说原告与施工人员之间构成事实劳动关系还是用工单位与被派遣劳动者关系的问题。

（一）原告与施工人员是否构成劳务派遣中用工单位与被派遣劳动者的关系？

劳务派遣是指依法设立的劳务派遣机构和劳动者订立劳动合同后，依据与接收派遣单位订立的劳务派遣协议，将劳动者派遣到用工单位工作的用工和就业形式。劳务派遣与传统典型的劳动法律关系只有两方主体不同，其涉及劳务派遣单位、用工单位和被派遣劳动者三方主体，形成三角法律关系。在这三角法律关系中，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，双方的权利义务关系适用典型劳动合同关系的法律规定。在法律上，劳务派遣单位应该对被派遣劳动者承担法律上雇主的相关义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的劳动合同，除了应该具有一股劳动合同的必备内容外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。同时，劳务派遣单位还应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等。

本案原告以第三人丰桂平、郑沛亮与精工劳务公司签订工程包工协议为由主张其与施工人员之间是劳务派遣中用工单位与被派遣劳动者的关系。但是，精工劳务公司与丰桂平、郑沛亮等施工人员并未订立劳动合同，在施工过程中，丰桂平、郑沛亮等施工人员也从未与精工劳务公司发生过任何联系，施工人员与精工劳务公司不存在劳动关系，而且精工劳务公司与原告之间也没有订立劳务派遣协议，根本不成立劳务派遣关系。

（二）原告与施工人员是否成立事实劳动关系？

所谓事实劳动关系，是指用人单位与劳动者没有订立书面合同，但双方实际履行了劳动权利义务而形成的劳动关系。事实劳动关系是相对于由劳动合同调整的劳动关系而言的，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第1条第(2)项之规定："劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷，属于劳动法第二条规定的劳动争议"，即事实劳动关系亦受劳动法保护。那么，如何判断是否成立事实劳动关系？

根据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》 (劳社部发【2005】12号)规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(1)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格； (2)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动； (3)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(1)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(2)用人单位向劳动者发放的"工作证"、"服务证"等能够证明身份的证件；(3)劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表"、"报名表"等招用记录；(4)考勤记录；(5)其他劳动者的证言等。此即对事实劳动关系构成要件的规定。

显而易见，本案中原告南国装饰公司作为文化艺术中心装潢工程的承包方，具备工程装潢建设的资质条件，丰桂平、郑沛亮等施工人员作为劳动者，符合劳动法规定的主体资格条件；丰桂平、郑沛亮等施工人员在施工活动中需遵守原告订立的劳动规章制度，接受原告的管理以及对于工程的相关安排，在原告管理人员的监督下进行工作，并从原告处领取工资报酬，如丰桂平、郑沛亮等施工人员以借款等方式，多次从南国装饰公司处领取生活费、工资等；丰桂平、郑沛亮等施工人员提供的工程装潢建设方面的劳动是原告业务的组成部分。即原告与施工人员构成事实劳动关系。

在本案诉讼中，周克升虽以精工劳务公司副经理名义出庭，在工程施工现场周克升的身份却是南国装饰公司的技术负责人，与郑沛亮、丰桂平签合同也是周克升拿未盖章的工程包工协议给郑沛亮、丰桂平签字，签字后因双方未约定价格，在郑沛亮等工人的催促下，原告法定代表人周兴道还补写了价格证明给郑沛亮，在沭阳县劳保局调查处理过程中，周兴道在工人工资发放表上签名。这些行为表明原告南国装饰公司也认可其与文化艺术中心施工人员之间存在事实劳动关系。原告南国装饰公司属文化艺术中心郑沛亮、丰桂平等施工人员的用工主体。

二、关于拖欠工资数额的确定问题。

《江苏省工资支付条例》第五十一条第一款规定，"用人单位对工资支付承担举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障行政部门、劳动争议仲裁委员会和人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据直接作出认定。"本案中，原告在收到沭阳县劳保局发出沭劳社举通字[2008]第37号劳动监察举证通知书后，没有按要求进行举证，未能提供相关的工资支付凭证和其他材料证明其不拖欠工人工资，应视为其不履行举证义务，被告根据劳动者提供的工资数额及经原告法定代表人签字的工资发放表认定原告拖欠工资数额，于法有据，应予支持。

三、关于被告处理程序是否合法问题。

国务院《劳动保障监察条例》第十八条第一款第二项规定，"劳动保障行政部门对违反劳动保障法律法规或者规章的行为，应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定。"第二十六条第一项规定，"用人单位无故拖欠劳动者工资报酬的，由劳动保障行政部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、逾期不支付的，责令用人单位按照应付工资金额50％以上1倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金。"被告沭阳县劳保局对原告未能按时足额支付劳动者工资行为，先后于2008年6月17日、7月15日、7月28日下达了沭劳社举通字[2008]第37号劳动监察举证通知书、沭劳社察令字[2008]第317号劳动保障监察限期改正指令书、沭劳社察处告字[2008]第8号劳动保障监察行政处理告知书，期满后于8月11日依法作出沭劳社察理字[2008]第5号行政处理决定书，法律、法规没有要求劳动保障行政部门作出此行政处理决定应当进行听证，被告作出处理决定的程序合法。

作者：曹海英 陈教智 单位：沭阳县人民法院