合同法讲座之违约责任的规定

合同法的第七章是关于违约责任的规定，也是在现实生活中运用得最多的一部分。

第107条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。可以注意到，这一条文中并没有提到过错，这是这次合同立法变动比较大的一个地方。原来的《经济合同法》中在违约责任的构成上明文要求债务人要有过错，因而这次的立法被称为采纳了严格责任原则。在立法起草的过程中，就违约责任的归责原则自始至终一直存在着争论，可以说是违约责任中最大的一处分歧。一种意见认为应当一如既往地采用过错责任原则，实行过错推定的立法技术；另一种观点认为我国的《合同法》应当与国际公约、国际惯例的规定"接轨"，主张采用严格责任原则。立法方案中支持了第一种意见，由学者起草的第一稿草案也采用了过错责任原则。从第三稿草案开始才删除了"债务人能证明自己没有过错的除外"这一句话，而采用严格责任原则。从第三稿开始，我就公开地对这种作法表示自己批评的意见，当然这种意见后来并没有被采纳。我反对的理由主要有以下几个方面：第一，改采严格责任原则对我国《合同法》体系内部会有影响。这主要是针对草案第三、第四稿中暴露的缺点，比如在草案中同时规定了过失相抵，规定非违约方也有过错的情形，而这一规定的前提显然是仍要探究违约方是否有过错，这在体系内部就出现了不协调。再一个就是为履行辅助人负责的规则，当时的草案中也出现了一些不协调。当时规定由于第三人的过错导致违约的，应该由债务人承担违约责任。如果严格贯彻严格责任原则的话，那么第三有没有过错都不成为问题了，只要发生了违约，债务人就要承担违约责任。

所以针对当时草案里暴露出来的一些自相矛盾的地方提出了一些批评的意见。再一个就是考虑到英美法系是采用严格责任的原则，大陆法系是采用过错责任的原则，到现在大陆法系也没有一个国家因为国际货物销售公约采用了严格责任原则而把自己国家的归责原则也改为严格责任原则，包括德国从90年代开始债务法的修改也没有采用严格责任的原则，1992年荷兰的新民法典也没有跟国际公约接轨，而是仍然采用过错责任原则。我们改采了严格责任原则会产生什么问题呢？英美国家有他们特殊的历史背景、法律制度，我们知道他们有一个特殊的制度叫作"对价"，或者"约因"，实际上是合同的效力来源于对价，没有对价合同就失去的约束力，像赠与这类单务合同在他们那里是不被作为合同来对待的，因此也就不存在对这类合同的违约问题。对价制度其实在英美法系是限制违约发生的一个阀门，通过这个阀门缩小了违约责任得以发生的一个入口。在大陆法系单务合同仍然作为合同来对待，也仍然可以产生违约责任，在这种体系下，出于限制责任的目的，要求债务人必须是在有过错的情况下才承担违约责任，实际上大陆法系是以过错作为一个阀门来限制违约得以发生的情形。现在我们一方面在整个体系上仍然采纳了大陆法系的做法，承认单务合同，而我们又没有英美法系的对价制度来限制违约的发生，另一方面我们又把原来本可以限制这种责任发生的过错也抛弃掉了，这样现在在我们的这个体系里面实际上违约责任发生的情形既比大陆法系的要广泛，又比英美法系又广泛。我们这样做的合理性在什么地方，这一点没有得到回答。所以基于这样的考虑，我个人对这个严格责任原则一直持有不赞成的观点。第二个理由是说我们原来法官在裁判案件过程中以及老百姓的意识里面都已经接受了过错的观念，也习惯了这种做法，如果没有过错就不承担责任。同时我们的司法解释中间也体现出来，如果由于重过错违约，那么它的违约金就要高一些，如果违约方的过错非常轻微，那么对责任就要给予一些减免的考虑。我们司法实践中的这种做法实际上体现了使违约责任和过错程度成一定的比例。这种做法已经成为了我们法文化的一个组成部分，对于这种老百姓已经习以为常的做法我们立法的时候应当给予尊重，如果没有特别重大的理由不要给予轻易的改变。这是第二点考虑。第三，当时起草的时候一个主要的理由就是要跟国际公约接轨，他们所说的国际公约主要就是1980年《联合国国际货物销售合同公约》。现在我就提出这个公约能不能成为我们的合同法要改采严格责任的理由。一个考虑就是这个公约针对的是国际上商人之间的合同类型，再一个就是针对买卖合同这种特殊的合同类型。我们的合同法并没有作为一个商事合同法来出现，而是作为一个所有合同都要适用的一般法出现的。在商人之间适用的严格责任原则在普通的老百姓中间也要适用，这样是不是合适值得考虑。再一个我们的合同法规定了那么多种的合同，无名合同也仍然要适用总则的规定，而公约只规定了国际货物买卖这么一种类型的合同，拿这样一个很小的立法文件来作为制定一个具有普遍适用性的大法的模式，难免就会发生一种削足适履的做法，这样做也很难说是合适的。国际间的这种合同适用严格责任原则有它的合理性，因为商人关心的是风险的分配等等，并不关心过错的惩罚、道义的维护等等这些因素，国际间的商事合同追求的是效率，有了纠纷要迅速地解决掉，然后再进入新的一轮经济流转中去。再有就是这种国际间的买卖合同无一例外地都是属于双务合同。这样，适用严格责任原则也不会发生违约责任扩张的问题。就是说即使在这种国际买卖合同中不去用对价这个阀门来作为对违约责任发生的一种限制，也不至于发生违约责任泛滥的问题。我们的合同法和这些国际公约存在这样的差异，所以我觉得如果单纯地以国际公约作为支持严格责任的理由也不能够令人信服。再有就是说违约责任到底有没有道德属性。在美国法上规定了当事人有背约自由，其实也就是违反合同的自由，他们的合同自由还包括了这样一种自由，这自由在大陆法系是没有的，在我们国家能不能引进这样的制度呢？美国人说合同就是一种允诺，这种允诺就是你要么履行，要么不履行而为此支付损害赔偿，这是他们的经典名言，反映了他们并不强行要求当事人去履行合同。我们国家传统上都认为当事人应当履行合同，我们的违约责任除了补偿功能以外还强调了惩罚、教育的功能。如果我们改采了英美法系的严格责任原则，就难免会产生与原来固有的观念的冲撞。主要是提出了这些理由来主张仍然应该采用过错责任的原则，采用过错推定的立法技术。这种观点后来也有其他的一些学者赞同，比如清华大学的崔建远教授、北京大学的魏振瀛教授、政法大学杨振山教授等等，有不少学者都认为还是应当规定过错责任原则为好。采用严格责任原则梁老师个人是比较赞成的，而且一直坚持，梁老师思想的转变也是从第三草案开始的，最初的立法方案主要也是他设计的，当时他也还是支持这种过错责任原则，后来思想有了转变。他在说明为什么要采用严格责任原则的时候主要就是说要跟国际惯例、国际公约接轨。再一个就是说严格责任更符合违约责任的特性，在侵权责任的场合要侵权行为人承担责任，要说明正当的归责事由，这种归责事由通常就是过错，通过过错来让他承担责任，有比较好的说服力。在违约责任的场合和侵权责任不同，因为合同的权利义务关系是由当事人自己约定的，那么你就应当兑现你的诺言，不兑现就应当承担责任，这就是合同责任的特殊性。再一个就是严格责任比较方便于诉讼，就一些举证问题比较容易。严格责任运作的逻辑就是当事人一旦违约就应当承担违约责任，除非你有免责的事由，这些免责事由就是法定的不可抗力和当事人约定的免责条款。这是支持严格责任原则的一些主要说明。当然，采严格责任原则也好，过错责任也好，它的差异主要表现在理论层面上，尤其在一些边际案型上，比如我们说的通常事变，如果按照过错责任原则，那么他就不承担违约责任，如果采用严格责任原则，由于这种通常事变并不是一种法定免责事由，并不是不可抗力，这时债务人仍然要承担违约责任。除此之外，在实践中两大法系有一些差异，但是它们在实践中表现得并不是那么突出。为什么会这样？一个重要的原因就是合同法上有合同自由这么一个原则，合同的内容由当事人来约定，英美法系虽然采用严格责任原则，但是当事人可以约定一些免责条款。同样，在过错责任原则的体系里面，比如在德国和法国，也可以约定一些承担严格责任的条款，如果发生了这样的情形，不管你有没有过错都可以要你承担责任。这样通过合同自由的机制，把两种做法的差异缓解了，实际上使两种做法比较接近。这是说在归责原则的问题上曾经发生过争论，最后《合同法》还是规定了严格责任原则，我们在解释适用的时候还是应该严格按照法律来解释适用，只是在某些问题上可能要作出一些调整。这是在归责原则的背景上跟大家作一些介绍。在起草的时候还有一个问题，就是违约的形态如何具体规定，这个问题也发生了争论。我们起草的时候对德国债务法修改的一些新的动向比较关注，德国债务法修改的时候改变了原来德国民法典的违约形态二分法，就是履行不能和履行迟延这么两种，改变了原来从违约形态的角度来规定具体法律规则的做法，而是统一地用"义务违反"这个概念来取代了原来的违约形态，只要违反了这种义务，相应地就发生债务不履行的后果。这种主张在学术界也引起了一些讨论。在日本学者当中有少数学者赞成这种做法，大多数学者还是不同意这种做法；在台湾的法律规定上当然还是规定了好几种违约形态，学说对此持一种观望的态度，并没有发表明确的意见。在我们国家当时也有这么一个讨论，应不应该借鉴这种最新的立法动向，后来大多数的观点还是认为这种做法现在还是不应当予以借鉴，我们还是应当规定具体的违约形态。在107条上对违约形态并没有作出具体规定，但是它使用的概念却把这些违约形态都含盖起来了，它说"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定"，实际上把所有的违约形态都概括进来了。不履行合同义务主要的表现形态就是履行不能、履行迟延，还有一个就是先期违约这种拒绝履行；履行义务不符合约定就是指不完全履行。在这个问题上还有一个应该讨论的就是债权人受领迟延到底应不应该算一种违约形态。在这个问题上观点也不统一，一种观点认为受领是我行使债权的一种表现，债权是一种权利，表征着一种利益，表征着一种选择的自由，我可以行使也可以抛弃，我不受领不能说我是一种违约行为，另一种观点认为债权人有受领的义务，这种受领的义务是一种法定的义务，债权人违反法定义务也会相应的发生一些责任，所以应当把受领迟延作为一种违约形态来对待。受领迟延的问题是一个比较复杂的问题，我们国家的学者在说明这个问题的时候一般也是把受领义务作为一种附随义务，我个人对这个问题的看法并不太赞成这种附随义务的主张，我认为受领义务是一种不真正义务或者叫作间接义务，这种义务是一种强度非常弱的一种义务，违反这种义务只是使权利人承担一种权利减损的不利益的后果，对方当事人并不能因此而请求损害赔偿。附随义务的前提是有债务的存在，是作为一种附属品存在的义务，受领实际上是一种权利，还不能把把它作为债务，所以我认为认定为不真正义务更为合理一些。我们的法条就具体违约形态的规定一个是在108条的先期违约，一个是在110条规定的法律上或事实上的不能履行，再一个就是110条规定了瑕疵履行，在《合同法》的其他地方也能够反映出这种履行迟延、受领迟延的制度。这是关于违约形态，跟大家简单地说一下。实际上违约形态都是人类几百年对违约行为不断认识得出的结晶，不同的概括方式对于我们理解问题会有不同的促进作用。比如说履行不能和履行迟延的后果就不一样，履行不能通常要区分是自始不能还是嗣后不能，自始不能通常是合同无效，嗣后不能要看债务人有没有免责事由，如果没有免责事由的话就要发生违约责任，如果有免责事由那么就会发生双务合同履行上的风险负担问题，风险负担也是合同法上一个重要的问题，现在我们暂时不展开。这是关于107条我们就简单地说这些问题。接下来我们说108条。108条的规定叫作先期违约，也叫作预期违约，这个规定是一个新的规定。我们上午也讲到了，在起草过程中对于是否借鉴英美法的预期违约制度曾经发生过争论，主要就是借鉴了这种制度会不会破坏我们法律体系内部的和谐。我个人从一开始是比较赞成借鉴这种先期违约制度的，我跟我原来的导师在92年的时候也曾经就这个问题写文章，在国内率先主张应该借鉴先期违约制度来解决我们当时合同法留下的缺陷，就是说如果在履行期限到来之前已经有证据可以证明对方到时候没法履行合同，这时应该给债权人一种补救措施，使他能够摆脱那种明知道是陷阱还要往里跳的被动局面。现在《合同法》实际上是接受了这么一种意见，明确规定这种先期违约制度，这个制度究竟应当如何来适用，可能会发生好多的疑问，因为我们原来并没有这样一种制度。在适用这个制度的时候应该明确，先期违约制度实际上是要解决两种类型的问题，一个就是我们原来说的拒绝履行，就是在合同履行期到来之前，一方当事人明确表示到时不履行合同；还有一个类型的问题就是说债务人也没有明确拒绝履行，但是他的一些经营状况、行为、资信状况反映出到时候他的债务是肯定不能履行的，这时也要通过先期违约制度来解决。这个制度实际上是赋予了债权人一种选择的权利，给债权人两条道路去走，一条是可以拒绝承认你这种先期违约，尤其是在对方拒绝履行的场合。比如说买卖的标的物就是一个特定物、一个古董，这时候合同成立了但履行期还没有到来，这时候如果债务人反悔了，表示到时不 履行合同，而债权人很可能就是想要这么一个特定物，这个时候他就可以不去理睬你的拒 绝履行，就等待履行期到来，如果你还不履行的话，我就按照这种普通的违约来处理，请 求法院强制债务人履行交付义务，这是一种选择。这种选择在特定物买卖的合同里面有它 的合理性。但是有些时候，债权人作出这种选择也可能会冒一定的风险，举一个例子来说， 这个例子也是发生在创造了先期违约制度的英国，是一个很有名的案例。一方是一个油轮 的船主，另一方是一个货主，当事人约定，比如在5月4日我在俄国的港口要装什么货物， 把它拉到英国去，约定了租船运输货物的合同，后来，比如说到了4月1日的时候，货主 说到时候我没有货物供应给你，我肯定不能履行合同了，你去做其他的安排，但是船主对 货主的这种事先警告不予理睬，他就等，想等到5月4日你不交付货物，我就空着船开到英国去，就要求你支付应该支付的运费，结果到5月4日到来之前就爆发了英国跟俄国的战争，战争一爆发，等到船主起诉，要求货主支付相应运费的时候，货主就有了一个很好的抗辩理由，就说按照英国的法律，如果我在交战的敌对国装货的话是不允许的，正因为这样，我不履行合同是有正当根据的，这样一来就不能让他承担违约责任，船主最后什么也没捞着，落到一个非常不利的后果。通过这个例子就说明，如果你坐等，就要负担坐等期间可能发生的一些风险。这是债权人的第一种选择。除此之外，债权人还可以有第二条路，就是接受拒绝履行，也就是接受先期违约，相应地采取一些补救措施。或者说在当事人虽然没有拒绝履行，但是他的一些经营状况表明到时候他将无法履行合同的情况下，如果债权人有确切的证据证明自己的这种主张的前提下采取一些补救措施，请求对方承担先期违约的责任，这是另一条路。在这条路上债权人又有两种选择的办法，一个就是不解除合同，使合同关系仍然有效地约束着双方当事人，这时债权人可以请求先期违约的这方当事人在履行期到来之前承担违约责任，另一方面由于他没有解除合同关系，合同关系仍然约束着他，他必须履行他的对待给付；另一种做法就是他可以行使解除权，我们的《合同法》也规定了，大家可以看第94条第2项的规定，这是一种法定的解除权发生的事由，这时债权人为了使自己从这种注定要死亡的合同关系里面解脱出来，可以在履行期到来之前把合同解除掉。债权人是否解除合同相应的后果也不一样，在不解除合同的时候要按照履行利益，或者说是期待利益来赔偿，这种赔偿实际上是要让债务人恢复到合同得到履行时所应该处的那种状态；如果解除了合同的话，这时实际赔偿的是信赖利益，是使债权人恢复到如同合同未曾缔结的状态，信赖利益主要表现在因为缔结合同、信赖合同支出的一些缔约费用，一些丧失的其他缔约机会等等。这是有关先期违约的一些做法。我们的108条规定先期违约的后果是"对方可以在履行期届满之前要求其承担违约责任"，这个地方会发生两个问题，一个就是履行期还没有到来，这时让他在履行期到来前承担责任，对于债务人是否公平。第二个问题是先期违约的违约责任具体指什么责任，这里并没有给予特定化，我们知道违约责任可以包括损害赔偿、强制实际履行、违约金等等责任方式。对于第一个问题，我们如果看一下创造了先期违约制度的英美法系的做法就可以明白，他们在说明理由的时候认为，先期违约的债务人危害到了债权人对于债权的期待，这时你就应当承担相应的不利益。在责任方式上，如果当事人约定了违约金，那么在先期违约的场合当然可以先适用违约金，如果约定了损害额的计算方法，也可以适用赔偿损失，只不过由于履行期尚未到来，裁判的时候在数额上应该给予一些考虑，也就是说到实际履行期到来时为止的债务人的期间利益不应当被剥夺，在赔偿数额上应当给予适当的扣减。扣减应该怎么来扣？比如说在此期间可以发生的利息显然是一种期间利益，应该扣除。总之，最终要达到的结果就是要对违约方比较公平，不能让他因为自己的债务提前落实而承受过分的不利益。在先期违约的场合能不能要求强制履行，这的确是一个问题。我们国内的一些学说也没有给予讨论。在英美法上，我们知道普通法违约救济最主要的方式就是损害赔偿，特定履行，或者叫强制履行这种方式是衡平法上的一种救济方式，是作为一种例外来出现的。在英国 的判例上，我可以现在判给你一个强制实际履行，但是这种履行必须在履行期到来的时候 才能真正实现，并不支持在履行期到来之前就让债务人承担强制履行的责任。在我们国家 究竟对此应当如何处理，一种做法当然可以借鉴英国的这种判例法的做法，有时候合同关 系的履行期可能拖得非常久远，当事人可能想很快地从这种纠纷状态中解脱出来，我们能 不能考虑在履行期到来之前就判予强制执行的做法，当然这种做法也可以探索，但是有一 点必须强调，你是在人家履行期没有到来的时候判予强制履行的，你必须给这个债务人作 出适当的补偿，究竟如何补偿，可以由法官根据具体的案件作出裁量。在先期违约的场合， 责任方式通常还是应该以损害赔偿为主。这只是我个人的看法，以后最高院会作什么样的 司法解释，还应该按他们的解释为准。这是第108条。109条和110条规定的实际上是金钱债务和非金钱债务的强制履行责任方式。金钱债 务有自身的特殊性，所以立法区分了这样两种类型的债务。在金钱债务的场合，如果债务 人没有履行，债权人可以要求债务人给付金钱，通常并不会发生履行不能，另外在损失计 算方面也会有一些特殊的规则。这是它跟非金钱债务的差异，但是在适用强制履行的责任 方式上，二者并不存在根本性的差异。第110条规定的是非金钱债务不履行，或者履行不 符合约定的，对方可以要求履行，实际上就是规定的强制履行这种责任方式。强制履行， 或者叫强制实际履行是一种比较主要的违约责任方式，在我们原来的合同法里面就有规定， 现在也作了规定。在《合同法》的起草过程当中，立法者有一个倾向性，就是说我们的合 同法应当适应市场经济的发展趋势，在违约责任上应该突出损害赔偿这种责任方式，而强 制履行应当给予适当的限制。强制履行这种责任方式在英美法系和大陆法系的表现并不一 样。对于债权人到底有没有履行请求权这个问题的回答，两大法系并不一样。在英美法系， 尤其以美国法为代表，他们具有背约自由，或者叫作违约自由，他们的社会是市场经济高 度发达的社会，好多东西都能从市场上买到，定了合同之后，你履行不履行，在他们看来 无关紧要，不履行就要赔偿，他们把合同看成要么履行，要么给予赔偿，在他们这种体系 下，违约救济主要就是赔偿损失，通常并不给予强制履行的救济。在大陆法系，通行的观 念是，合同一旦由当事人双方达成，就要拘束力，你就应该履行合同，对方当事人就有履 行请求权，他们的法律上也支持应该先履行合同，实在履行不能的时候，才转化为金钱赔 偿的问题。在这两种责任方式的问题上，我们原来的立法体系受当时经济体制的局限，是 非常强调实际履行的，这种责任方式被放在了一个非常特殊的地位上。原来的规定有违约 金的可以要求违约金，如果还有损失的还可以要求赔偿损失，如果对方还要求实际履行的， 你还必须要去履行，又有违约金，又有赔偿损失，还有强制履行，可以并用，对于债务人 是非常严厉的。强制履行的责任方式在实际裁判中如何运用呢？可能大家都明白。我曾经 有好几个月的时间一直在法院里，去搞调查，我对这个问题特别感兴趣，就去问他们，如 果我们把金钱债务抛开--因为金钱债务的强制履行有学者并不把它作为强制履行--在 其他的合同类型中判决承担强制实际履行责任的案件占的比例有多大，他们给我的回答令 我非常吃惊，好象在实际裁判中间判予实际履行的比例是很少的。这就让我感觉到，一方 面在理论上强调地比较厉害，另一方面实际的效果又是比较差的，因此觉得对这个问题还 应该给予反思。在《合同法》的起草过程当中，就这个责任方式也有过很多的起草方法， 比如在第三稿规定，违约责任中把赔偿损失放在一个非常重要的位置上，强制履行是从正 面规定在什么样的情况下可以适用这种方式，言外之意在其他场合主要就适用损害赔偿的 方式。它主要规定了三种情形，一是我们原来说的计划合同的场合，是落实国家计划或者 国家订货的合同类型，二是以不动产为标的物的合同，三是在市场上难以购买到的标的物。 还列了第四个，其他有必要适用强制履行的，作为一个兜底条款。从中我们可以看出对于 强制履行的责任方式是改变了原来的做法，给予了很强烈的限制。这次我们正式出台的《合 同法》又恢复了原来的从反面来规定强制履行的做法，没有像第三稿那样规定，而是规定 了什么样的情形可以除外。规定了三种类型可以除外，第一种是法律上或者事实上不能履 行，不能履行当然也就无法强制履行；第二种情形是债务的标的不适于强制履行或者履行 的费用过高，标的不适于强制履行主要是指具有人身性质的债务，比如演出合同，就不能 裁判违约的演员接受法警的强制，被押着到舞台上去演出，履行费用过高的，举例来说， 甲方委托乙方来承包建一栋大楼，合同约定要使用什么样的材料，铺设什么样的管道等等， 规定地非常详细，后来建筑方在建造的时候在各个方面都按照合同的约定去履行了，只是 在铺设的管道上没有使用约定的品牌，这时如果债权人请求强制履行，把楼拆除掉，把墙 凿开，把地板撬掉，把里面的东西抽出来，买来我要求的管道再给我铺进去，然后再给我 重新整理完毕、粉刷好，如果这么来做，显然代价太高了，这种情况无论在我们国家，还 是在国外，无一例外的都是支持损害赔偿，不支持强制履行的责任方式，原因就是这种责 任方式费用过高，在损害的计算上只能够按照楼房因为没按约定建造时在市场上客观的价 值比按照约定建造出来所会具有的价值降低了多少。第三种情形就是债权人在合理的期限 内未要求履行。这个规定也是必要的，可是在立法过程当中就这一项有的学者认为没有必 要，其实这项规定也是参考了好多立法例，参考了德国的规定，参考了《国际商事合同通 则》的规定。《德国民法典》规定债权人如果在合理的期限内没有请求强制履行的话，就只 能够请求金钱赔偿，不能再请求强制履行。在《国际商事合同通则》也要求债权人在合理 的期限内才能请求强制履行。为什么要作这样的要求？主要是考虑到如果要对债务人强制 履行的话，他势必要做好多的履行准备，如果债权人迟迟地不去要求他承担强制履行的这 么一种责任方式，对他来说要他总是保持一种要准备被强制履行的状态，是不公平的，为 了使这种法律关系尽早地归于安定，所以就要求债权人在合理的期限内提出强制履行的要求，否则强制履行的请求权就归于消灭。这是强制履行的责任方式。第111条是关于瑕疵履行的违约形态。瑕疵履行发生的问题也比较多，在原来的立法规定当中，在过错责任体系下，它一方面属于不完全履行的违约责任，另一方面还会发生瑕疵担保责任，还可能会发生产品质量法上的责任，它们之间的关系就不容易理顺。这次由于我们采用了严格责任原则，就使瑕疵履行的特殊性显得不那么突出了。原来的瑕疵担保责任在大陆法上通常是规定在买卖合同这一章里面，是作为一种特殊的法定责任出现的， 当然在学说上也有的认为是一种债务不履行责任，它的责任承担通常并不要求出卖人具有 主观的过错，它实际上是一种无过错责任。这次《合同法》的起草实际上是把瑕疵担保责 任，尤其是物的瑕疵担保责任一分为二，权利瑕疵担保仍然规定在买卖合同这一章里面， 规定在150条以下的条款。买卖合同里面当然也有关于物的瑕疵担保的规定，它们在效果 上，或者说在承担责任的后果上，由于我们这次改采了严格责任原则，就使得原来区分过 错与无过错就已经过时了，这时使它们在效果上比较接近，所以第111条也可以看成是瑕 疵担保责任分化出来的一块，规定在违约责任这里。在责任方式上，这一条规定了修理、 更换、重作，这在学说上有的就认为是强制履行的表现，下面的退货就认为是合同解除的 一个表现，减少价款或者报酬，有的也叫减价请求权，这里也可以看成是对所受损失的补 偿。这是关于瑕疵履行，它是不完全履行的一种特殊类型，这里还会发生一种特殊的情况 叫作加害给付，加害给付和瑕疵履行会有一些差异。举例来说，如果买卖合同的标的物是 一头牛，你交付的是一头病牛，这头病牛当然是不符合合同的约定的，这种履行就叫作瑕 疵履行，如果这头牛买回去以后病死了，你就应该赔偿，这时就是瑕疵履行的损害赔偿， 是赔偿病死的牛的价值。但是如果由于这头牛有传染病，买回去以后传染给了买受人家里 其他的牛，造成其他的牛也有生病、病死的，这种情形下，造成了其他财产的损失，这就 叫作加害给付。它说的是债务不履行，或者说违约行为损害的已经不仅仅是债权人的履行 利益，并且波及到了履行利益以外的债权人的固有利益，或者叫完全性利益，这时的赔偿 就叫固有利益的损害赔偿。对这个问题我们可以看作已经纳入了第112条的规定里面。 第112条规定："当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务 或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。"这里的"还有其他损失的， 应当赔偿损失"就给我们好多问题留下了解释的余地。实际上第112条是一个很有用的条 款，像加害给付造成的固有利益的损失就可以纳入"其他损失"，这种损失也应当给予赔偿。 当然，加害给付的场合还有可能发生违约责任和侵权责任的竞合，如果债权人请求债务人 承担违约责任的话，对于其他的财产利益或者人身利益的损失也可以给予赔偿从第113条开始规定违约损害赔偿的责任方式。违约赔偿在违约责任中居于非常重要 的地位，也是最基本的一种责任方式，这种责任方式在立法起草过程中曾给予突出强调， 现在看来这几种责任方式，包括强制履行，包括赔偿损失，包括违约金等等，它们之间的 关系究竟是什么样的关系，究竟能不能并用，这个可能大家比较关心。它们之间的关系， 我们可以说，立法最终并没有说以哪个为原则，以哪个为例外，而是把它们并列，由当事 人自己主张选择适用，选择的权利放给了债权人。至于这几种责任方式能否并用，我们留 待后面去说。现在我们开始说赔偿损失的责任方式。我想从这几个方面来说这个问题。一 个是关于责任构成通常在理论上有这样四个要件，原来就是说有违约行为，有损害，有因 果关系，还要有过错，现在有过错可以换成没有免责事由，实际上还是要有这么四项要件。 在具体说要件之前我想说这么几个基本的观念。一个是赔偿损失在总体上可以分成两大类， 一类是约定赔偿，一类是法定赔偿，约定赔偿实际上反映在114条第1款里面，"约定因违 约产生的损失赔偿额的计算方法"。当事人如果就赔偿约定了数额，或者约定了计算方法， 这都是可以的。如果有这种约定，就应当优先适用约定，没有约定的时候才适用法定赔偿。 法定赔偿又可以分为特别法定赔偿和一般法定赔偿。特别法定赔偿就是由特别法规定的针 对特别的违约损害规定的赔偿责任，比如《铁路法》针对铁路货物运输合同因违约产生的 损害应如何赔偿有特别的规定，这时就适用这些特别的规定。再比如说《消费者权益保护 法》第49条规定了在欺诈场合消费者可以请求双倍赔偿，这种双倍赔偿作为一种惩罚性赔 偿是一种特别的法定赔偿。在没有这些特别法的场合就适用法律关于违约赔偿的一般规定， 这种一般规定就体现在第113条第1款。另外，关于违约赔偿还应该明确的观念就是违约 赔偿可以划分为填补赔偿和迟延赔偿，这种划分和我们后面解释这些具体的违约责任方式 能不能并用直接相联系。填补赔偿原来我们的理论上并没有说到这种分类方法。所谓填补 赔偿是以合同履行不能为典型的参考系，为一种理想的模型，在这种场合的赔偿实际上是 想通过赔偿来替代原来约定的合同的履行，这种赔偿和履行具有等值的功能，这叫作填补 赔偿。迟延赔偿是以履行迟延为典型的参照系，在履行迟延场合债权人因为债务人的履行 迟延所遭受的一些损失，对这些损失给予赔偿叫作迟延赔偿。比如说对于利息损失，或者 由于你没有按时把东西交来，我本来可以把这个东西转卖给其他人，这种转卖的利润可以 作为迟延损失请求赔偿。这是关于损害赔偿我们首先应该解释的两个概念。再有一个最基 本的观念叫作债的同一性观念。这个观念是说，在赔偿问题上，我们有时说合同义务是第 一次义务，合同义务不履行转化为损害赔偿，这个损害赔偿义务叫作第二次义务。这种第 一次义务和第二次义务之间是什么关系，按照债的同一性理论就认为第一次义务和第二次 义务之间具有同一性，这是它基本的内涵。这种理论有什么用处呢？在我们原来的理论里 面对它没有给予强调。如果承认了这个理论，那么第一次义务和第二次义务在诉讼时效的 计算上，在原来的从权利义务是否延续到损害赔偿的责任方式上来，实际上是要解决这些 问题。我们如果承认了这个理论，就认为违约损害赔偿责任是原来的债务的转化，和原来 的债务具有同一性，正是由于这种同一性，在诉讼时效的计算上应当从原来债务的地方开 始计算，原来债务具有的从权利，比如说原来的债务具有的担保物权、保证等等，对于后 面转化过来的损害赔偿仍然有效。实际上是要解决这样两个问题。我们国家在解释上仍然 认为应当承认债的同一性理论，所以在具体裁判中应该考虑到上面的两个问题。当然，对 于债的同一性理论也有学说提出一些批评，一些修正的意见，主要是针对我们刚才讲到过 的加害给付的违约类型，他们提出加害给付不仅损害到了履行利益，而且还损害到了固有 利益，在这种加害给付场合，债的同一性对于履行利益的赔偿可以承认，对于固有利益的 赔偿，至少在诉讼时效的起算上应该另外单独起算，因为这种固有利益的损害已经接近于 了一种侵权行为造成的损害，可以作为一种侵权行为来对待，它的诉讼时效可以从损害发 生时来起算。这种主张也是有一定合理性的。这是我们在展开违约损害赔偿的问题时应该 首先掌握的几个观念。违约赔偿的问题上，我们刚才说到了违约形态，后面还要说关于免 责事由，就是不可抗力的问题，另外两个要件就是要求要有损害，要有因果关系。关于损 害的问题，我们原来理论上和司法裁判上一致接受的意见认为这种损害通常是指财产损害， 非财产损害在违约案件中通常不能请求赔偿。原来的立法对此也没有规定，而理论上和实 践上的做法，对于非财产损害或者叫精神损害，一般不给予赔偿。这次在起草《合同法》 的过程中对于非财产损害应否给予承认，当然也有学者提出这方面的意见。之所以提出这 样的意见，一方面是基于参考了其他国家的一些立法例，就发现在英美国家对由于违约产 生的非财产损害有判例给予支持、给予赔偿。比如有这种案子，一对夫妻要出去度假，要 到瑞士，按照旅行社的介绍旅行项目非常多，肯定是非常有意思的，那么他们就参加的这 个旅行社的旅行，去度假。结果真正到了瑞士发现远不是像它介绍的那样，宾馆的暖气也 不热，他们让旅行社托运的行李也没有及时托运到，想加衣服也不能加衣服，原来介绍的 一些活动项目实际情况也不是那样的，后来他们的度假就特别沮丧，回到英国就起诉旅行 社，要求对他们的非财产损害给予赔偿，最后的裁判对此给予了支持。英美法国家对此一 般是给予赔偿的。在法国、日本，对这个问题也给予赔偿。在德国的做法是，虽然理论上 不承认对非财产损害给予赔偿，但是在实际操作上通过扩张财产损害的内涵，达到了这么 一个效果，他们认为在现代社会服务、享受已经商业化了，它本身就具有财产价值，如果 因为违约造成应该享受的服务没有享受到，这时就作为一种财产损害来对待，对于这种财 产损害他们的判例也是给予赔偿的。实际上是通过扩张对财产损害概念的解释，达到了对 非财产损害给予赔偿的效果。在我们国家原来立法上没有规定，学说上多数学者持反对观 点，也有学者提出在违约诉讼中，如果发生了这种非财产损害也应当给予赔偿。我们国家 在实际裁判中是怎样处理这个问题的，对此我曾经也做过一个考察，考察的范围就是最高 法院应用法学研究所编的《人民法院案例选》1到20册，在这20册案例选里面我发现， 有的案件反映出了我们国家的法院在处理这类案件的时候对这种非财产损害的赔偿持一种 积极的、支持的态度。其中有一个案件是发生在鞍山的，原告到美容院去做美容手术，结 果由于美容手术不成功，不但没有把雀斑清除掉，还把她的脸做花了，后来她就请求赔偿， 其中就特别要求了精神损害赔偿，这个案件虽然是通过调解的方式结案的，但是通过案件 介绍我们可以很明确地看出，法院对于非财产损害应当给予赔偿是持一种积极的态度的。 另外一个案件是发生在南京的，一对新婚夫妇把他们结婚活动照的胶卷送到彩扩部去冲洗， 后来彩扩商店把胶卷丢失了，这个案件中彩扩部就说按照他们的惯例，只能赔偿一个空白 胶卷的价值，一个富士胶卷也不过是20块钱，这时这对新婚夫妇就起诉，要求赔偿非财产 损害，对他们来说，胶卷的价值简直微不足道，但是他们结婚活动期间留下的这些美好的 镜头再也找不回来了，对他们来说这种损失则是非常巨大的。他们就要求非财产损害的赔 偿，最后法院实际上也是支持了这个要求。另外还有一个是发生在武汉的，原告的哥哥去 世以后，骨灰就寄存在一个殡仪馆里面，他们这些死者的亲属每年的祭日就到那里去祭拜， 这个寄存是付了一定费用的，约定了3年或者5年的期间。后来他们再去祭拜的时候就发 现骨灰盒被丢失了，殡仪馆就说骨灰盒是有价值的，我们可以给予赔偿，骨灰是没有价值 的，我们没有办法给予赔偿，我们顶多就是赔偿一个骨灰盒的价钱，原告就提出非财产损 害的赔偿问题。在这些案件里面，法院对于原告这样的赔偿要求都是持了一种比较积极的 态度。考虑到国外的这些普遍做法，考虑到我们国家实际裁判中间的立场，我们就提出应 当支持这种在违约诉讼中，在一些场合下，允许非财产损害的赔偿。这是一个主张，这个 主张最后在《合同法》里面到底有没有根据，我们认为第112条后面的规定就可以为这种 主张留下解释的余地。这种规定很显然不局限于瑕疵履行和加害给付，瑕疵履行和加害给 付属于不完全履行，属于履行义务不符合约定的情形；除此以外，当事人还有不履行合同 义务，比如说不能履行、履行迟延等等情形，如果对方还有其他损失也应该给予赔偿，这 个其他损失，我们觉得就可以把这个非财产损害纳入进来。这是我们的一个观点，当然在 具体处理上我们还是应当坚持原则上在违约赔偿中不应该允许非财产损害的赔偿，但是在 一些例外的场合，属于当事人可以比较容易地预见到，一旦他违约就会给对方当事人造成 非财产损害，在这种合同类型中就可以承认这种非财产损害的赔偿。比如说一对夫妇约定 了5月4日举行婚礼，请影楼前去摄像，如果到时候影楼的工作人员没有出现，可能把日 子记错了，到第二天才来，这时可能你这种迟延履行就会造成非财产损害，这种合同关系 中可以比较容易地预见到一旦迟延履行了就会造成这种非财产损害，在这种合同关系中就 可以请求赔偿非财产上的损害。

在违约赔偿的问题上我们还会遇到因果关系的问题，这个问题在法条上也有所表现，损失赔偿额应该相当于由违约造成的损失，在赔偿范围上用了这么一种表述。实际上我们在因果关系的问题上，我们原来采取的理论都是一种叫作必然因果关系的理论，实际上是把哲学上的因果关系，尤其是把马列经典哲学里面有关因果关系的论述直接套用到法学里面，这种做法在理论界已经有学者提出应当抛弃，法学里的因果关系有自身的特殊性。这种特殊性表现在法学作为一种社会科学，它的因果关系不能严格地按照自然科学的因果关系规则来办理，好多场合还必须要考虑实际的效果怎么样。在这个问题上国外普遍接受的做法就叫作因果关系的二分法，就是说因果关系分两类，一类叫事实上的因果关系，它的作用是确定责任是否构成，另一类因果关系叫作法上的因果关系，它的作用在于解决责任的范围问题。事实上的因果关系就是指哲学意义上的因果关系，是一种无此即无彼的因果关系，没有你的这个行为，就不可能有对方损害的发生，这个时候就可以成立责任。责任成立以后究竟在什么样的范围内给予赔偿，这是一个非常困难、非常核心的问题。我们原来理论上强调完全赔偿原则，因你违约造成的损失都要赔偿，另一方面在实际办案当中，在违约赔偿这个问题上又表现地非常谨慎，甚至可以说是谨小慎微，赔偿的时候可得利益往往并不给予赔偿，赔偿的通常只是我们所说的直接损害，间接损失并不给予赔偿。这是我们原来在实践中间非常保守，而在理论上调子又叫得非常高，这种反差实际在于我们原来的立法以及我们原来的理论并没有为我们的司法实践提供一套行之有效的、可以操作的标准来确定赔偿的范围。这次《合同法》就试图在赔偿范围的问题上比原来的立法有所突破，这次就明确规定了损失赔偿额应该相当于因违约所造成的损失，同时要求包括合同履行后可以获得的利益，也就是说以立法的形式明确了对于可得利益要给予赔偿。那么究竟在多大范围内给予赔偿呢？这种因果链可能拖得非常长，鸡下蛋、蛋生鸡，转化来，转化去，可能最后损害非常大，究竟要在多大范围内给予赔偿，这个问题实际上是任何国家在处理违约赔偿案件时都要面临的一个问题。这个问题不同的国家回答的方法不一样。刚才说到了因果关系的二分法里面有一个叫作法律上的因果关系，这个就是用来解决赔偿范围的问题的。这个问题典型的代表，比如德国，在损害赔偿的问题上不仅是违约赔偿，包括侵权赔偿，赔偿范围限定的标准就是根据相当因果关系的理论。我们国家的台湾在司法实践中也是采用相当因果关系来限定赔偿范围。我国在这个问题上，可以肯定地说并没有采纳这种相当因果关系，而是采纳了可预见性规则来限定我们的赔偿范围。

可预见性规则最早是由《法国民法典》之父波蒂埃提出的，他提出之后《法国民法典》第1150条确立了这个规则，后来波蒂埃的书翻译成英语，英国人读了他的书，英国人在1854年又通过判例确立了可预见性规则，作为他们国家违约赔偿的限定标准。日本人在起草民法典的时候，实际上是从英国人那里学了可预见性规则。美国人也是从英国人那里学了可预见性规则。到后来，在《联合国国际货物销售合同公约》里面，在《国际商事合同通则》里面，在1998年最新的《欧洲合同法原则》里面，都普遍地采纳了可预见性规则，这个规则从比较法上来说是有非常强的势力的做法。我们这次起草的时候也是看到了这么多国家都普遍采用可预见性规则，所以也确立了这个规则，实际上在原来的《涉外经济合同法》里面已经有这样一个规则，这次又比较详细地确立了这个规则。这个规则在适用的时候我想可能会遇到这么几个具体的问题需要解决。

第一个大家必须明确，适用可预见性规则来限定赔偿范围的时候，预见的主体是谁。那么多国家都采用了可预见性规则，但是不同国家在具体做法上都不一样。对于预见的主体，英国确立这个规则的时候就定位在合同当事人，没有具体确立是原告还是被告，我们的《合同法》比较明确地规定了"不得超过违反合同一方"，可见预见的主体是定在了违约方。这是第一个问题。

第二点，适用可预见性标准的时间点在什么点上。一个是在订立合同时，另一种做法是在违约时。在英国、法国以及国际公约上一般都规定在合同订立时，但在日本的学说上很多人都主张应当在违约时。我们可以知道，在订立合同时没有预见到的损害，在违约的时候很可能会预见到，当初他不知道的情况可能后来知道了，这时究竟选取什么时间点作为适用可预见性标准的标准时间点，这个在最终的赔偿范围上可能有差异。我们国家确立了"在订立合同时"，而没有采纳"违约时"，这种规定是有它的合理性的。为什么要采用"订立合同时"，而不采用"违约时"？这个基本的出发点是，合同是当事人讨价还价的结果，在当时是公平合理的，同时合同又是当事人事先分配风险的工具，通过合同规定的权利义务的分配相应地在以后的经营过程中会遇到的风险也就分配下来了。我们设想，如果按照违约时来适用这个规则的话，在订立合同的时候当事人没有预见到的损失，在违约时预见到了，这时对于这一部分损失你让他进行赔偿实际上是让他额外地多承担了一些风险。本来分配的风险是讨价还价的结果，他承担这些风险是由于他要了一个相应的、比较合理的价格的结果，你让他再额外地承担一些风险，却没有给他一个讨价还价的机会，这种做法对于违约人是不公平的。如果在当初他就预见到会有这么大的损失，在双方权利义务的约定上他很可能会要求一个更高的价钱，你没有给他这样一个机会，却让他承担那么多的赔偿责任，对他来说是不公平的，所以还是应当以订立合同时违约方所能预见到的损失范围来确定赔偿范围。这是第二点。

第三点，在适用损害赔偿的可预见性标准时会涉及到预见的内容怎样来确定。在预见的内容方面，比较国外的做法，主要有两种，一个只要求你预见到损害的类型就可以了，损害的具体数额是多少并不要求你预见到，另一种做法是除了损害的类型要预见到之外，损害的数额也要大致能够预见到，这样的数额才能够要求赔偿。要求预见数额的是比较少的一些国家，典型的是法国，大多数国家只要求预见到损害的类型，并不要求预见到损害的数额。法国之所以要求预见到损害的数额有它特殊的原因，在本世纪的20年代法国发生了这样类型的一些案件，就是铁路货物运输中包裹丢失了，托运人要求赔偿，说我这个包裹里面是珍珠，价值非常高，要求铁路方给予赔偿。这时法国按照当时的规则就无法解决，后来法院通过判例的方式确立了这么一个规则，就是说这种场合下损害的类型当然可以预见到，但是我能否预见到你的包裹里面是珍珠呢？在托运的时候你并没有申报，那么像那么高的损失数额我是没有办法来预见到的，没有办法预见到的数额我不应该给予赔偿。法院实际上最后支持了这样的观点并且确立了这样一个规则，就是除了预见到损害的类型以外还要预见到损害的数额，如果数额预见不到，那么对于非常高的赔偿数额它就不会给予支持。这是法国产生这个规则的特殊背景。在我们国家铁路运输有《铁路法》解决这些问题，不会发生这些问题，因此我们在适用损害赔偿的可预见性的时候只要求可预见损害类型就可以了。这是第三点。

第四，可预见性是采用客观的标准还是采用主观的标准。客观性标准就是说通情达理的第三人处于违约人的位置上能不能够预见到为标准；主观性标准就是实际去探求违约人有没有预见到。从我们法律的条文上用了"预见到的或者应当预见到的"，这个"应当预见到的"实际上就反映我国是采用了客观性标准。这是可预见性规则，在操作中可能还会遇到一些问题，它实际上是要求赔偿通常的损害，在一般的经营过程中能够想象到的那些损害，特别的损害超出了当事人可预见的范围的，就不应该要他赔偿，这也有利于企业进行合理化经营，它具有降低交易风险等功能，被认为是一个比较不错的规则。我们举个例子来说明这个规则。如果一个从事洗染业的商店和另外一个生产锅炉的厂家签定合同，要购买锅炉，说你在7月1号送来，我7月1号要开业，必须使用这个锅炉。假设锅炉厂到8月1号才把锅炉送来，那么造成洗染店这一个月内能够获得的利润的损失，这是可以预见到的损害，这种损害就应当给予赔偿，当然利润要按通常的营业利润来计算。在假设如果在7月1号到8月1号之间，某个政府部门找这个洗染店，要它洗很大的一批东西，如果洗染店洗了就可以赚很大一笔钱，但现在由于你没有把锅炉送来，造成我这笔买卖没有做成，这些损失我要求你赔偿可不可以？这种损失通常就作为违约方所不能预见到的，可以不判予赔偿。适用可预见性标准就是给予赔偿通常的损害，对于特别的损害一般不能赔偿，除非当事人在签定合同的时候就已经把特别的情事告诉了对方。

114条规定当事人可以约定违约金这么一种责任方式。对于违约金这种责任方式这次立法也有它的特色。那就是关于违约金究竟是一种赔偿性违约金还是一种惩罚性违约金，对于惩罚性违约金究竟承不承认。这样的问题我们原来的立法当中没有给予很好地解决，这次立法当中给了一个明确的答案。按照大陆法系传统的理论，如果违约金能够跟损害赔偿、实际履行并用的话，那么它就是一种惩罚性违约金；如果不能够并用，它就是一种赔偿性的违约金。在确定了这样一个基本含义后，我们来看114条第3款。第3款规定："当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。"这一款在原来起草的时候规定为"违约方支付违约金后，还应当赔偿损失"，后来改为了"还应当履行债务"。这个改动并不影响我们对这个问题的分析。第3款实际上承认了违约金和实际履行的并存，也就是说承认了惩罚性违约金的合法地位，当然这里把惩罚性违约金限定在了迟延履行的情况。再看第1款，它把违约金和损失赔偿额的计算方法规定在一起。第2款规定了违约金与实际损失相比过高或过低时，赋予法院和仲裁机构以增减的权利。通过这两款，我们可以看到，实际上是把违约金当作损失赔偿额的预定来对待的。这也就是说，这种违约金实际上是赔偿性的违约金。因此，在我们的立法上实际是以赔偿性违约金为原则，以惩罚性违约金为例外。接下来我们看第2款，它规定违约金与实际损失相比过高的时候，法院可以将它调低；过低的时候可以调高。在立法起草的过程中就有人提出，过高的给予调低，这可以接受，可是把过低的调高好象没有必要，他们提出在这种场合，如果非违约方在取得违约金之后还有损失的，可以继续请求损害赔偿，不足的部分再给予赔偿。后来立法并没有采纳这种意见，实际上是有合理的原因的，原因就在于我们把违约金定位在赔偿性原则上，它不能与损害赔偿、实际履行并用。约定的违约金即使过低，它仍是赔偿性的违约金，当事人主张了违约金之后，就不能再要求损害赔偿，这时如果违约金和损失数额相差悬殊，那么让法院或者仲裁机构有调高的权利，实际上也是公平原则的具体要求。我们规定这种过低、过高时的增减权利，实际上也是参考了国外的一些做法，比如法国在1978年就通过专门的法令赋予这种增减违约金的权利。违约金责任的优点在于事先确定了一个数额，在诉讼过程中比较简便，不需要当事人再对损失进行举证。我们把损害赔偿、实际履行和违约金这几种责任方式都讲过了，现在我们回过头来看一看它们能不能并用。请求实际履行的时候能不能再请求赔偿损失，这一个问题法条其实并没有明确的表示。根据107条，实际上是把"承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等"作为并列的关系。《民法通则》上有一条说实际履行之后还可以请求损害赔偿。现在我们认为原则上实际履行和填补赔偿不能并用，但是实际履行和迟延赔偿是可以并用的。填补赔偿实际上是作为履行的替代，所以不能与实际履行并用，但是如果因为迟延造成的损失，在请求实际履行之后，还是可以要求赔偿的。至于违约金能不能与损害赔偿并用，也要看约定的是针对迟延的惩罚性违约金还是一般的赔偿性违约金，在惩罚性违约金的场合才允许并用。下面我们看第116条。116条规定了违约金和定金二者可以择一适用。这也是一个新的规定，在我们原来的合同法里面没有。这个规定实际上是不允许违约金和定金并用。这种规定到底合理不合理，在学说上也有人表示反对的意见，他们主要从这种角度考虑，就是说当事人约定定金可能会出于各种目的考虑，因此要按具体的情况来具体地分析问题，不能一概地规定二者不能并用。定金有时可能是证约定金，有时可能是解约定金，还可能是违约定金等等，可以有不同的类型，不同类型的定金当事人追求的目的也不相同，到底能不能与违约金并用，也应当区分具体的情况。当然这个问题我们还有期待将来最高院作出相应的司法解释。

接下来的几个条款，不可抗力与原来的规定相比有些地方更详细了一些，但总的来说和原来还是大同小异，这些内容我们这里就不再具体解释了。119条规定的是减轻损害的规则，这个规则在《民法通则》114条有相应的规定，《合同法》再次确立了这个规120条叫作双方违约。上午我们已经提到过，在原来的草案当中一直没有规定这样一个规则，规定的是过失相抵的规则，这个规则和损益相抵、减轻损失合在一起，这三个规则可以看作是确定损害赔偿范围时可以适用的一些特殊的规则，这是原来草案的设计。这次《合同法》出来的时候把损益相抵的规则去掉了，当然这个规则在好多国家，比如法国、 德国的法典里面并没有明文的规定，但是在他们的司法实践和理论上对这个规则一直都是 承认的，我们现在没有规定这个规则，在今后解释适用的时候仍然应当承认这么一个规则。 就是说在一方违约的时候，受害人因受到损害的同一原因取得了一些利益，在计算赔偿额 的时候应当把这些利益扣除掉。这是不言自明的一个道理。关于过失相抵，现在是用双方 违约替代了过失相抵规则，上午我们在讲履行抗辩权的时候也分析了双方违约的问题，双 方违约实际上只是在一些个别的合同中才可能存在，它不是普遍存在的一种情形，在一般 情况下可以通过行使履行抗辩权把双方违约的情况排除掉。这次起草者以双方违约替代了 过失相抵，实际上反映出他们对双方违约和过失相抵的关系并没有搞清楚，实际上是混淆 了双方违约和过失相抵这么两个规则，之所以最后会确立双方违约的规则也跟《合同法》 起草过程中贯穿的一个思想有关系，就是说原来《民法通则》、《经济合同法》里面规定的 一些规则能够保留的就尽量给予保留，有这样的倾向以后，最后就出现了双方违约这个规 则。双方违约和过失相抵从理论上看并不是一回事。双方违约是说两方当事人都违反了合 同，我违反合同给你造成的是这么一个损失，是这样一个量，你违反合同给我造成的损失 是这么一个量，这时是有两个违约行为分别造成了两个损失，在最后确定赔偿的时候法院 可以比较这两个损失的大小，如果当事人同意抵销，可以适用抵销的规则，抽取它们的差 额，让其中的一方当事人承担相当于差额的违约赔偿责任。这是说双方违约的场合，如果 说与过失相抵有相近似的，也仅仅是表现在这些地方。当然抵销的规则并不能自动适用， 必须符合抵销的要件，而且当事人必须同意，才能够适用，法院并不能依据职权直接抵销 了。这是说双方违约，那过失相抵是解决什么问题呢？它实际上是说如果发生了违约行为， 并且只有一个违约行为，造成的损害也只有一个，对于这个损害的发生非违约方有一些过 失，在这种场合下，在确定违约方的损失赔偿额的时候，应当考虑非违约方的过失程度， 相应地减轻违约方的损失赔偿额，甚至作出一些免除。这样分析，双方违约和过失相抵完 全就是两种规则，解决的问题也并不一样，现在我们的立法用双方违约替代了过失相抵， 实际上在过失相抵的问题上留下了一个法律漏洞，这个法律漏洞应该怎样来处理，按照梁 慧星先生的建议，在以后适用的时候可以对《民法通则》的第131条作扩张解释，它是针 对侵权行为的一个过失相抵的规则，把这个规则作扩张解释，把它适用到违约案件中来。 当然过失相抵规则本身也存在一些问题。比如原来就有一种混淆，就是说过失相抵是在过 失责任中适用的，严格责任中还适用吗？现在从理论上说当然也适用这个规则，这种严格 责任的构成不是说违约方没有过错，而是说不考察你是否有过错，在大多数场合违约方的 违约行为仍然是有过错的，这是说在严格责任的场合过失相抵应当怎样适用。过失相抵规 则的具体操作方法有这么几种。一个是单纯地比较双方过失的大小，如果说违约方是故意 的，非违约方只是过失的，那么违约方重，非违约方轻，法官可以依据裁量权确定双方各 自应承担的一个比例。另外一种做法是比较原因力，有时候故意违约对损害的发生在原因 力上只是很弱的，而轻过失却是损害发生的直接原因，原因力非常强，这个时候比较原因 力也是一种做法。典型的就是德国，它不比较过失的轻重，而是比较原因力。在我们国家 通常习惯的是比较过失轻重的程度，如果双方过失轻重的程度一样，才去比较原因力的大 小。第121条规定："当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。 当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。"这个规定应当同65 条结合起来看。在设计这个条文的时候考虑到现在有很多因第三人原因造成的违约案件， 法院把这个当事人拉进来作为第三人，债权人、债务人作为原、被告，最后被告没有承担 责任，而是让第三人承担责任。起草这一条就是针对这种做法的，认为这种做法并不合适， 而应该从债的相对性出发，把关系理清。在违约诉讼中当事人只能是债权人和债务人，承 担责任的也只能是违约方，至于由于第三人的原因造成违约的，应当由债务人与第三人另 案解决。  122条的规定也是原来没有的，叫作侵权责任和违约责任竞合："因当事人一方的违约 行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者 依照其他法律要求其承担侵权责任。"违约责任和侵权责任竞合发生的典型情形就是我们前 面提到的加害给付。像这种情形当事人只能选择一种诉讼原因来提起诉讼，选择了一种以 后，另外一种诉讼原因也就相应地消灭了。我们国家现在承认责任竞合，允许当事人选择， 这一点大家应当明确。这个问题在理论上也是一个比较复杂的问题，这里没有时间展开来 说了。 下面还有第8章，由于时间关系我们只能简单地介绍前面三条。第123条是关于法律 适用的。"其他法律对合同另有规定的，依照其规定。"这实际上确立了特别法优先适用的 原则。比如说保险合同就应当优先适用《保险法》，这时《合同法》是一般法；如果是海上 货物保险合同，这时《海商法》的规定是特别法，《保险法》又成了一般法，就应当优先适 用《海商法》的规定。第124条规定的也是法律适用，是针对无名合同如何适用法律所作的规定。合同法领 域里通行的规则叫作合同自由，当事人可以约定千奇百怪的合同，各种各样的合同法律上 不可能一一地详细规定，我们的《合同法》只是规定了这么15种合同类型，另外还有一些 合同类型可能有其他的特别法作出了规定。这些可以称为有名合同，除了这些有名合同之 外还会存在大量的无名合同，它们应当怎样适用法律就是一个问题，这一条就是针对这个 问题作的规定，是非常重要的。它规定，首先可以适用本法总则的一些规定，合同法的总 则是作为所有合同的通则来出现的，总则里的所有规定针对无名合同都可以适用。另外， 如果无名合同属于混合合同，比如旅游合同，在起草的时候曾经规定过旅游合同，后来分 则里面把它拿掉了，旅游合同是一个典型的混合合同，现在成了无名合同，合同里的有些 内容类似于买卖合同，有些内容类似于租赁合同，有的又可能类似于运输合同等等，这时 就可以分别去适用跟它们最相类似的规定，这叫作类推适用。这是解决无名合同的法律适 用所确立的两点。 125条规定的是合同解释，这也是一个非常重要的问题。合同解释实际上是法官对裁 判案件最重要的证据--合同书的理解，是要通过合同的内容来探究当事人真正的意思。 这里确定了文意解释、整体解释、目的解释、习惯解释、诚信解释这样几种规则。如果可 以从字面确定合同含义的话，首先应该适用文意解释；文意解释不行的时候，再用整体解 释，就是参照合同的其他条款来确定合同当事人的意思；如果还不行，再依据当事人追求 的目的，依据先前交易的习惯来确定合同的内容。这是关于合同解释的方法，是125条第 1款作的规定。第2款规定了如果使用了两种文本的话，比如说跟外国人签定的合同，大多数情况下既有一个中文的文本，又有一个英文的文本，如果适用了这样两种文本，法律规定推定这两种文本使用的词句具有相同的含义。如果不一致的话，按照哪个文本呢？不同的国家解决的方法不一样，有的国家规定哪个先签定就依据哪个文本为准。我们没有这样明确地规定，而是规定"应当根据合同的目的予以解释"，这样一来操作的灵活性就比较大了。第8章的内容我们就这么简单地介绍3条。