下面同志们看第二种情况，"在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务"，这种情况下对方有法定解除权。购销合同3月份签定，合同上的履行期限是5月底，到了4月供方就说我不履行合同了。要按照传统的制度，这个需方要等到5月底履行期满，他才能解除合同，才可以向法院起诉，追究供方的违约责任。他在4月份已经知道供方将不交货了，他可不可以到市场上去签定合同，购买同样的产品呢？他签定了合同，购买了同样的产品，他又担心那个供方万一到了5月底又交货了，因为合同关系还存在，供方交货，他还非接受不可，因此这种情况下，需方就处于一种非常被动的地位。现在我们规定了94条第二种情形，只要供方明确宣布不履行或者有事实表明他不将履行，对方就马上可以解除合同。这个制度在我们原来的法律上没有，在大陆法上也没有，现在是借鉴了英美法的制度规定了这第二种情形。英美法上有一个制度叫作预期违约，在规定了履行期限到来之前，他已经预先违反了合同，这种情况下对方就可以马上解除合同。这是第二种。
第三种情形，条文规定，"当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行"，这种情况下，对方有法定解除权。按照这个条文的规定，假设购销合同的供方在合同期满没有交货，需方还不能够解除合同，需方应该向供方发一个催告，催告供方尽快交货，或者指定延长10天、15天，要对方赶快交货，这就叫催告。发了这个催告之后，在一个合理的期限内供方仍然没有履行，才发生需方的法定解除权。这个制度使我们的在一方迟延的情况下的解除权变得比较符合人情。这个制度也是改变了传统大陆法上的制度。按照大陆法国家的规定，如果合同规定了履行期限，你就要严格地按照这个履行期限，如果到了期限不履行，那么对方就可以立即行使解除权，不需要发什么催告。这一点反映了不发达的市场经济的要求，在这样的市场经济条件下，一个当事人同时只有一、二份合同，如果有三、五份合同就不得了了，他容易做到随时小心谨慎，使合同不要超过期限。而在现代市场经济条件下，那些企业手里面同时何止有几十份合同，有的有上百份合同。企业手里面的合同太多，稍不留意哪一份合同就超过了期限，超过了一天、两天，对方当事人就解除合同，固然会对这方当事人造成重大的损害，对对方也未尝有多大的利益。因此在起草的时候就借鉴了英美法上的制度，规定了在这种情况下，对方应该给予催告，催告后在合理期限内仍没有履行的，才发生法定解除权。这符合现代市场经济的要求。
第四种情况，"当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的"，这种情况就马上发生法定解除权，不需要再来一个催告。这是考虑到有一类合同关系很特殊，只要超过了某个期限，当事人的目的就不能实现。举例来说，中国人过春节，非常隆重，商场为了准备供应春节市场的商品，订了好多采购合同，假设这些合同都到大年三十才把货物送来，甚至大年初一才送到商场，他卖给谁啊？他就卖不出去。因此这样的合同一旦超过了期限，合同的目的就不能实现，这样的合同就不能再规定催告，规定合理的期限。只要履行期满，构成迟延，那就发生法定解除权。这是第四种情况。第五种情况说"法律规定的其他情形"，这样的情形，现在看来唯一的一个是本法的第268条。同志们看第268条规定，承揽合同的定作人可以随时解除合同。这个制度，我要告诉同志们是一个非常不适当的制度。所有的合同当中唯有加工承揽合同的定作人有这样毫无限制的权利，可以随时解除合同，并且建设工程合同这章的最后一条还规定了，建设工程合同一章没有规定的，可以适用承揽合同的有关规定，可见268条还可以适用于建设工程合同。这就更不得了了。建设工程合同，盖一个大楼，修一条高速公路，修到半中间，这个发包人就说我要解除，告诉对方你走，就把对方撵走，这合适吗？这个条文是在第四个草案才加上去的，立法机关说，日本的民法、我国台湾的民法、德国的民法都有类似的条文，我们应该也有。为什么呢？你看那个加工承揽，一个人到服装店去做西服，后来他不准备做了，他要解除，你非要让他做不可吗？这样的例子是讲在不发达的市场经济条件下，现在修一条高速公路，修一个三峡大坝，修到中间你就让那个承包人开路，这行吗？德国民法、日本民法，还有台湾民法是反映了当年不发达的市场经济的情况，所考虑的不就是什么做衣服啊，这些小的合同，现在我们仍然规定这个解除权，没有任何的道理。这是顺便讲到。现在再来看这个法定解除权。这里没有讲到部分履行，合同一部分已经履行，还有一部分没有履行，那发生法定解除权的时候是解除全部，还是解除没有履行的部分呢？这一点在第一个草案上有专门的一条规定，对于一部分履行，一部分没有履行的合同行使解除权，要看已经履行的部分对相对方有利益还是没有利益，如果已经履行的部分对相对方有利益，就只能解除没有履行的部分，如果已经履行的部分对相对方没有利益，就可以全部解除，已经履行的部分就恢复原状、退货。那什么叫有利益，什么叫没有利益呢？以购销合同来说，如果50吨钢材的合同，交了30吨，还欠20吨没有交，如果已经交的30吨需方已经用在生产上，早已经生产出成品、半成品了，我们就说这已经履行的30吨钢材对需方有利益，因此只能够解除没有交货的20吨。如果是一个生产流水线的购销合同，供方交了其中的几台设备，需方拿了这个设备配不成套，市场上又没有什么通用的设备拿来配套，这在法律上就叫作对需方没有利益，因此需方可以全部解除，已经交的设备作退货处理。这就是部分履行的情况，在现在的条文上没有，我这里介绍的是第一个草案上的规定。
下面同志们看95条。95条规定了法律规定或者当事人约定解除权行使的期限的，当事人超过期限没有行使，解除权就消灭。这第1款非常容易理解。下面看第2款："法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。"如果没有行使期限，就要反过来让对方来催告，还要经过合理的期限才消灭。我们联系到94条的第三种情况。这种情况下我们假设是一个购销合同，履行期过了，供方没有交货，这时需要需方向供方发一个催告，这个催告经过了合理的期限，仍然没有履行，这时候就发生需方的法定解除权，我们再看，按照95条第2款的规定，又要反过来，要供方向需方发一个催告，这个催告当中说，你究竟行使不行使这个解除权，这个催告发了以后又要经过一个合理的期限，需方没有行使，这个解除权才消灭。你看，你催告过来，我催告过去，这个设计何等的复杂，特别是法庭受理这样的案件，两次判断合理期限，合理期限的判断本来就是很复杂的，很困难，现在一个诉讼当中就要两次判断合理期限，这使法院的操作陷于复杂化。95条第2款的设计是当初学者在设计草案的时候参考了日本和我国台湾的规则，是抄过来的，但是后来发现这个规则不合适。在今年一月的专家讨论会上我提出意见，参考本法75条和55条的规定，我们给它规定一个法定的期间。同志们看75条规定的债权人的撤销权从知道或者应当知道撤销事由之日起一年内不行使就消灭；如果债权人不知道撤销事由，从债务人的行为发生之日起超过5年撤销权消灭。有一个法定期间，超过这个期间不行使，撤销权就消灭，非常容易操作。我们再看55条规定，可撤销合同的有撤销权的一方当事人从知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使，撤销权就消灭，同样非常爽快，非常容易操作。可撤销合同的撤销权、债权人的撤销权都是消灭已经存在的合同关系的，和本法95条规定的法定解除权、约定解除权性质上类似，而那两种权利的行使规定了法定期间，非常容易操作，而我们这个法定解除权、约定解除权没有给它规定期间，设计为催告过来、催告过去，使操作极度地困难。这是95条。
下面同志们看96条。96条规定："当事人一方依照本法第93条第2款、第94条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。"这是讲的解除权行使的方式。解除权行使的方式要不要求起诉？要不要求提起仲裁？不要求。54条规定的可撤销合同的撤销权是要用起诉或提起仲裁的方式来行使；74条关于债权人的撤销权规定得更严，债权人必须用向法院起诉的方式来行使。96条规定的法定解除权和约定解除权当事人自己可以行使，他发一个通知就行了。解除的效力从通知到达对方时发生。对方不同意怎办呢？对方说你不符合解除权的条件，岂不是要发生争议。发生了这样的争议应该由谁向法院起诉？这时考虑到解除权人行使解除权，合同已经消灭，解除权人不必要再向法院起诉，而应该由有异议的对方向法院起诉。这个诉讼不是违约的诉讼，而是解除权行使的争议。可是要注意，当事人的起诉状上写的可以是违约诉讼，他可以以违约的名义提起，实质上是解除权行使的争议。法院受理了这个案件审查什么？审查有没有解除权。如果审查发现有解除权，就应该作出合同已经解除的认定，而不是判决合同解除，是在判决中重申、确认合同在解除权人行使解除权的时候已经解除。如果审查发现当事人没有解除权，这个案件就有可能转化为违反合同的诉讼。没有解除权而解除合同，当然应该承担违约责任。
下面同志们看97条。97条说："合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。"第一，尚未履行的终止履行，这容易理解，也非常容易操作。问题是已经履行的这部分，条文上表述就非常复杂。什么叫根据履行情况？什么是合同性质？还有当事人可以要求恢复原状是不是说只要当事人一要求恢复原状，法院就必须判决恢复原状？其他补救措施是指什么样的措施？这些都不清楚。我在前面已经提到，第六章原来的标题叫作"合同消灭"，现在用了"终止"去表述消灭这个概念。在原来的草案和立法方案中"终止"是一个特殊的概念。如果一个合同中途解除，从解除之时起全部无效，已经履行的也无效，
没有履行的也无效，这就叫"解除"。如果从解除之时起只是向后无效，已经履行的有效，没有履行的无效，这就叫作"终止"。把一个解除概念分成两种情况，是因为有一类合同是继续性的合同，合同生效以后存在很长时间，在这个时间当中一方或者双方不停地来履行义务，这就叫作继续性合同。合伙合同、租赁合同、劳务合同、供电供水供气合同和订报刊的合同，这5种合同就叫作继续性合同。这种合同有一个共同的特点在于，一旦解除很难恢复原状。即使要勉强地恢复原状，这些折算也非常困难。因此按照原来的设计，这类合同的解除就叫作终止，没有履行的无效，已经履行的让它完全有效。这种情况下即使已经履行的部分有纠纷也不要紧，按照原先的合同来裁决它。这样容易作出公平合理的判决。
现在我们用终止的概念去表示消灭，把这两种解除混在一起，这就发生了97条关于已经履行的部分怎么处理这个难题。这个合伙合同、租赁合同已经履行的部分怎么恢复原状？怎么才能做到公平合理？我出来之前在北京开会，和法工委民法室的主任王胜明同志谈起这个事，王胜明是负责条文改动执笔的。他承认现在这个条文造成了混乱，很难办，只能寄希望于最高法院通过解释来补救。最高法院的解释怎么样才能补救？唯一一个方法就是要承认继续性合同已经履行的部分有效，就要改变这个条文，继续性合同已经履行的部分按照合同的性质当事人不能要求恢复原状。只有最高法院大胆地作出这个解释，这个条文才能补救。这是关于第六章的内容就给同志们讲到这里。
 | 京ICP120101号 |
