医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为，简称违法诊疗行为，是构成医疗损害责任的首要要件。这是侵权责任违法行为要件在医疗损害责任构成要件中的具体表现。医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的违法诊疗行为由以下两个要素构成。
（一）医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的诊疗行为
医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的诊疗行为主要包括四个要素，一是医疗机构，主要解决责任人的资格问题；二是医务人员，主要解决行为人的资格问题；三是诊疗活动，主要解决的是医疗损害责任发生的环境；四是诊疗行为，是构成医疗损害责任的行为要件。
1．医疗机构
按照1994年2月26日国务院《医疗机构管理条例》第2条规定，医疗机构是从事疾病诊断、治疗活动的医院、卫生院、疗养院、门诊部、诊所、卫生所（室）以及急救站等机构。除此之外的机构都不属于医疗机构。例如，执业助理医师不得成立个体诊所，设立个体诊所行医的，由于不是医疗机构，仍为非法行医。[1]有人认为，发生医疗损害责任之后，由于造成损害的医生是在医疗机构进修的不具有资质的“医生”、医院聘用的不具有医生资格的“医生”，医疗机构主张自己的医生不合资质而否认医疗机构的侵权责任，是没有道理的。理由是，医疗损害责任是医疗机构的责任，而不是医生自己承担的责任，因此，医院聘用或者进修的不具有医生资质的“医生”，过错在于医疗机构，并不妨害医疗机构依法承担自己应当承担的侵权责任。没有合法资质的医疗机构发生医疗损害责任，应当适用《侵权责任法》的一般条款确定侵权责任，不适用医疗损害责任的规定。对于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成人身损害事故的，由于医疗活动是医疗机构的活动，不是医生个人的活动，因而也不认为是医疗损害责任，应当适用一般侵权行为的规则处理。[2]相反，精神病医院与一般的医疗机构不同，对精神病患者负有更高的注意义务，甚至是监护义务，造成精神病患者人身损害仍构成医疗损害责任，只不过对其要求更高，更为严格，承担的责任更重罢了。
在医疗损害责任的责任主体方面，应当确定计划生育部门是否属于医疗机构。《医疗事故处理条例》第60条第2款规定，县级以上城市从事计划生育技术服务的机构依照《计划生育技术服务管理条例》（以下简称“《条例》”）的规定开展与计划生育有关的临床医疗服务，发生的计划生育技术服务事故，依照《条例》的有关规定处理，构成医疗技术损害责任。其中不属于医疗机构的县级以上城市从事计划生育技术服务的机构发生的计划生育技术服务事故，由计划生育行政部门行使依照《条例》有关规定由卫生行政部门承担的受理、交由负责医疗事故技术鉴定工作的医学会组织鉴定和赔偿调解的职能；对发生计划生育技术服务事故的该机构及其有关责任人员，依法进行处理。这其实是将计划生育部门比照医疗机构对待。依照这一规定，县级以上城市的计划生育技术服务部门尽管不属于医疗机构，但其在提供计划生育技术服务中造成技术事故的，应当按照医疗损害责任的规定确定责任。
2．医务人员
医务人员包括医师和其他医务人员。按照《执业医师法》第2条规定，医师包括执业医师和执业助理医师，是指依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医务人员。尚未取得执业医师或者执业助理医师资格，经注册在村医疗卫生机构从事预防、保健和一般医疗服务的乡村医生，也视为医务人员。按照《执业医师法》第30条规定，执业助理医师应当在执业医师的指导下，在医疗、预防、保健机构中按照其执业类别执业。执业助理医师独立从事临床活动，也属于医务人员，发生医疗中的人身损害事故，构成医疗损害责任。[3]不具有医务人员资格的，即使发生医疗损害，也不认为是医疗损害责任。例如，非法行医的医生或者非医生，都不适用医疗损害责任的法律规范，而应当适用《侵权责任法》第6条第1款规定的侵权行为一般条款规定的规则。对于取得医师资格但未经执业注册的人员私自开展家庭接生造成孕妇及新生儿死亡的有关人员，尽管其具有医师资格，但由于其未经执业注册，因而仍然视为非法行医，造成医疗损害的，也应当按照一般侵权行为处理。[4]对于未取得医师资格的医学专业毕业生（包括本科生、研究生、博士生以及毕业第1年的医学生[5])，应当区分情况，违反规定擅自在医疗机构中独立从事临床工作的，也不认为是医务人员；[6]但在上级医师的指导下从事相应的医疗活动的，不属于非法行医，[7]可以构成医务人员，成为医疗损害责任的行为主体。
按照《护士管理办法》规定，护士系指按照该办法规定取得国家护士执业证书并经过注册的护理专业技术人员。没有经过注册登记的护理人员，不认为是合法执业的护士。只有合法执业的护士在护理活动中造成患者人身损害的，才构成医疗损害责任，否则为非法行医，按照一般侵权行为规则处理。
医务人员并非只包括医师和护士，还有与诊疗活动有关的相关活动的工作人员，例如救护车的调度、驾驶、跟班救护人员等。
3.诊疗活动
对诊疗活动应当准确理解，并不是只有医疗才是诊疗活动，例如，在医院进行的身体检查，在医院进行的医疗器械的植入，对患者的观察、诊断、治疗、护理、康复等，也都是诊疗活动，不能认为身体检查、身体康复等并不进行治疗而不是诊疗活动。医疗机构进行的影像、病理、超声、心电图等诊断性活动也是诊疗活动。同样是美容活动，医疗美容是运用手术、药物、医疗器械以及其他具有创伤性或者侵入性的医学技术方法，对人的容貌和人体各部位形态进行的修复与再塑，[8]因此属于诊疗活动；没有通过这样的手段进行的美容，例如进行面部护理、一般的保健按摩等，不认为是诊疗活动。深圳市某美容医院为客户进行颞骨垫高的美容手术，结果侵入的组织积淀在面颊底部形成两块凸起，成了“李玉和脸”，[9]构成医疗损害责任。因此，诊疗活动是一个较为宽泛的概念，并非仅指狭义医疗这一项活动。
4.诊疗行为
有人认为，诊疗行为是指临床医务人员为了诊断、治疗疾病，或者对患者的健康状况进行评价，使病人尽快康复和延长其寿命而进行的临床实践活动。[10]这个界定大体正确，不过需要一点修改。笔者认为，诊疗行为是指医疗机构及其医务人员通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病做出判断和消除疾病，缓解病情，减轻痛苦，改善功能，延长生命，帮助患者恢复健康的临床医学实践行为。简言之，诊疗行为就是医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的临床实践行为。
诊疗活动的基本特征是：第一，诊疗行为是以治疗、矫正或预防人体疾病、伤害残缺或保健为直接目的的行为，直接表现为使患者尽快恢复健康，延长寿命；第二，诊疗行为是借助于医学的方法和手段的行为，包括检查、药品、器械、手术等方法进行判断和治疗；第三，诊疗行为是医疗机构组织，由医务人员实施的行为。诊疗行为究竟是医疗机构的行为还是医务人员的行为，存在争论，笔者认为，医疗机构是诊疗行为的组织者，而医务人员是诊疗行为的实施者，二者都是诊疗行为的主体。
医疗机构组织医务人员在诊疗活动中实施的临床实践行为，就是构成医疗损害责任的行为要件。
（二）医疗机构及其医务人员的诊疗行为须有违法性
1．构成医疗损害责任是否须有违法性要件
《侵权责任法》第6条第1款规定侵权责任一般条款中没有规定违法性要件，第54条规定中也没有明确须具备违法性要件。对此，学者的理解有所不同。王利明教授坚持其一贯立场，否认医疗损害责任构成的违法性要件，[11]在其学生撰写的著作中，也不强调医疗损害责任的违法性要件。[12]张新宝教授主张诊疗行为应当具有违法性，他认为诊疗行为一词并不当然具有违法性，具有违法性的诊疗行为包括：误诊、贻误治疗、不当处方、不当手术和处置、手术或处置导致病人不应有的伤害以及使用不合格的材料导致病人的伤害或其他损失。[13]
笔者不赞同王利明教授的意见，赞同张新宝教授的主张，但张新宝教授的这种说法还不够准确，因为没有说清楚违法性的要义。
2.什么是诊疗行为的违法性
对诊疗行为的违法性如何理解，有的学者认为就是违反医疗规章制度的行为。[14]《医疗事故处理条例》对诊疗行为的违法性作出了详细解释，规定为“违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范”。按照一般理解，医疗侵权中诊疗行为的违法性包括三层含义：第一，是指诊疗行为违反医疗部门规章、诊疗护理规范，如果严格依照部门规章、诊疗护理规范从事诊疗行为，不会造成医疗侵权；即使造成患者某种损害，也是医疗意外，不构成医疗侵权。第二，是指诊疗行为违反了医疗卫生管理法律和行政法规。第三，是指诊疗行为违反了国家关于保护民事主体合法权益不受侵害的法律规定。《民法通则》明文规定，公民的民事权益受法律保护，不受任何非法侵害。违法诊疗行为造成患者民事权益的损害，就违反了国家的法律，具有违法性。这种理解并不准确。原因在于，违反医疗部门规章、诊疗护理规范，违反医疗卫生管理法律和行政法规，并不是违法性的表现，而是对医疗过错的判断标准。第三个含义是对的，诊疗行为的违法性包括诊疗行为违反了国家关于保护民事主体民事权益不受侵害的法律规定。
侵权行为的违法性，是指行为在客观上与法律规定相悖，主要表现为违反法定义务、违反保护他人的法律和故意违背善良风俗致人以损害。[15]作为医疗损害责任的诊疗行为违法性，是指医疗机构及其医务人员在诊疗行为中违反了对患者的生命权、健康权、身体权、自我决定权以及隐私权、所有权等民事权利不得侵害的法定义务构成的形式违法。
医疗损害责任的违法性主要是违反法定义务。这个法定义务不是医疗机构及其医务人员对患者的注意义务，因为那是构成过错要件的注意义务。违法性的法定义务是医疗机构及其医务人员作为患者享有的绝对权的义务主体，对患者享有的权利的不可侵义务的违反。医疗机构及其医务人员作为民事主体，在患者做为人格权的权利主体时，自己作为义务主体对患者权利负有不可侵义务，即不得侵害患者的权利。违反了这个不作为义务，就具有违法性。
3.诊疗行为违法性的范围
医疗机构及其医务人员对患者的民事权益负有不可侵义务，其民事权利的范围，主要是身体权、健康权和生命权，以及自我决定权、隐私权、身份权、所有权等。例如，对生命权，由于误诊而延误治疗造成患者死亡的后果，就是违反了对生命权的不可侵义务，具有违法性；《侵权责任法》第56条规定的医疗机构及其医务人员对生命垂危患者的紧急救治义务，怠于施救，致使垂危患者死亡，也违反了对生命权的不可侵义务，这种不作为行为具有违法性。对健康权，由于延误治疗而造成患者的健康严重受损，违反了对健康权的不可侵义务。对身体权，在非教学医院，经治医生组织见习医生进行观摩，未经本人同意，违反了对身体权的不可侵义务。同样，未经本人同意，泄露患者的隐私或者公开患者的病历资料，均为违反隐私权的不可侵义务，构成违法性。妇产医院对于患者的身份权也负有不可侵义务。产妇生产之后，医院由于管理失当，将产妇生的孩子发错，违反了对亲权的不可侵义务，具有违法性。这些权利都是患者的绝对权，任何民事主体包括医疗机构都负有不可侵义务。
医疗机构及其医务人员诊疗行为的违法性是否也存在违反所有权的不可侵义务，一般认为不大可能。其实不然，不过这种情况较少。《侵权责任法》第63条规定的不必要检查的基础，就是保护患者的所有权。医疗机构及其医务人员对患者的所有权也负有不可侵义务，医务人员违反诊疗规范实施不必要检查，致使患者不应当支出的财产而大量支出，就是违反了对患者所有权的不可侵义务，具有违法性。至于侵害人格权而使患者的财产受到的损害，并不是对所有权的侵害，也不是违反了对患者所有权的不可侵义务，而是侵害人格权所造成的财产损失后果。过度医疗行为同样如此。
事实上，医疗损害行为的违法性主要表现在医疗机构及其医务人员的违约行为上，这种违约行为不仅违反了双方当事人订立的医疗服务合同的约定，并且违反了医疗机构一方作为民事主体的对他人生命权、健康权、身体权等民事权利不得侵害的法定义务，造成了他人的损害。这是因为，在医疗侵权发生之前，双方当事人之间存在两种法律关系，一种是医疗服务合同法律关系，这是相对性的法律关系；一种是双方作为平等的民事主体，存在的健康权和生命权等权利义务关系，患者作为民事主体，享有身体权、健康权、生命权等权利，医疗机构作为一个民事主体，负有不得侵害的绝对义务。这后一种权利义务关系是绝对性的法律关系。医疗侵权发生之后，医疗机构既违反了合同的相对义务，也违反了身体权、健康权和生命权等权利的绝对义务，具有了违法性。前者为违约责任，后者为侵害了固有利益的侵权责任，这两种责任发生竞合。正是这种竞合的关系，才为医疗损害作为侵权责任纠纷处理提供了基础。医疗损害责任构成中的违约行为与侵害患者固有利益的违法性的一致性，构成了医疗损害责任违法行为要件的基本特点。
（三）诊疗行为的作为和不作为
作为的违法诊疗行为是医疗损害行为的主要行为方式。医务人员违反不可侵义务而侵害患者的人格权、身份权、所有权等权利，是作为的侵权行为。
不作为的违法行为亦可构成医疗损害侵权的行为方式。确定不作为违法行为的前提，是行为人负有特定的作为义务，这种特定的作为义务不是一般的道德义务，而是法律所要求的具体义务。特定的法定作为义务的来源为来自法律的直接规定、来自业务上或职务上的要求和来自行为人先前的行为。医疗损害责任的不作为行为，主要是应当救治而未予救治、应告知而未告知、应保密而未保密等。例如《侵权责任法》第55条规定的告知义务、第56条规定的紧急救治义务，其作为义务的来源是法律规定。
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