如何理解"当时的医疗水平相应的诊疗义务"

问题8：《侵权责任法》第五十七条规定："医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任"。如何理解"当时的医疗水平相应的诊疗义务"？有无具体的认定标准？

（案例：甲术后出现输尿管断裂，认定与乙医院的手术有关。诉至法院，医院在诉讼中提供了全套手术手续，均符合规定。法院如何判决？）

这里先对侵权责任法关于医疗损害责任的规定做一个介绍：

侵权责任法第54条规定："患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。"

本法废弃医疗事故概念，采用医疗损害概念，并参考各国处理医疗损害赔偿案件的经验，对医疗损害赔偿案件适用过错责任原则。据此规定，医疗损害侵权责任之成立，须以医疗机构或者其医务人员具有过错为条件。有过错即有责任，无过错即无责任。

医疗损害责任既然属于过错责任，则按照本法第6条第1款关于过错责任原则的规定，本应由受害患者向审判庭举证证明医务人员有过错。但法律委员会和法制工作委员会认为，鉴于诊疗活动本身的特殊性，于发生医疗损害的许多情形，不仅患者方面往往难于举证证明医疗机构和医务人员有过错，而且医疗机构和实施诊疗行为的医务人员也往往难于举证证明自己无过错，无论将举证责任和举证不能的后果归属于患者方面负担，或者归属于医疗机构方面负担，均有失其偏颇。

有鉴于此，既不宜机械地按照本法第6条第1款关于过错责任原则的规定，要求原告（患者）一方负担证明医疗机构和医务人员具有过错的举证责任，并在原告（患者）不能举证或者不能充分举证证明医疗机构和医务人员有过错时，作出不利于原告（患者）的事实认定，也不宜沿用最高人民法院关于民事证据的解释文件对医疗纠纷案件采用举证责任倒置的办法7 ，要求医疗机构负担证明自己无过错的举证责任，并在医疗机构不能举证或者不能充分举证证明自己无过错时，作出不利于医疗机构的事实认定。

本法在总结人民法院裁判实践经验的基础上，参考借鉴发达国家和地区关于"过错客观化"的判例学说，专设若干法律条文明确规定判断过错的客观标准，以方便法庭正确判断过错，避免将举证责任和举证不能的后果简单化地归属于任何一方所可能造成的不公正。这些判断标准是：第55条关于医务人员的说明义务和取得患者书面同意的规定；第57条关于一般注意义务判断标准的规定；第58条关于"推定过错"的规定；第60条关于医疗机构法定免责事由的规定。因此，人民法院审理医疗损害责任案件，不应适用第6条第1款过错责任原则关于过错举证的一般规则，被告是否存在过错，应由法庭根据上述条文规定标准予以认定。

第五十五条规定："医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施；需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，还应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意。不宜向患者说明的，医务人员应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。

医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，应当承担赔偿责任。"

按照民法原理，医疗机构与患者之间是一种特殊的委托合同关系，作为受托方的医疗机构基于患者及其家属的高度信赖和委托，处分事关患者生命、身体、健康等重大人格利益的事项，不应单凭医疗机构一方的裁量，而应当充分尊重患者的自主决定权。而患者自己决定权之正确行使，又有赖于医务人员履行说明义务。患者自主决定权是产生医务人员说明义务之法理根据，医务人员履行说明义务的目的，是为了保障患者一方在对病情、诊疗方案及其可能风险等有充分了解的前提之下行使自主决定权。

本法基于患者自主决定权之尊重，参考国外所谓"知情同意"规则，设第55条明确规定医务人员的"说明义务"和患者的"同意权"。本条第1款明文规定说明义务的范围及取得患者及其近亲属书面同意的必要。第2款规定，医务人员未履行说明义务、未取得患者或其近亲属书面同意，实施诊疗行为造成患者损害的，应当承担赔偿责任。质言之，本法将是否履行说明义务和取得患者一方的书面同意，作为判断医疗机构一方是否存在过错的标准。未履行此项义务，即有过错。但为方便操作，本条第2款越过"过错"概念，直接规定，医疗机构一方未履行此项义务，如患者受有损害，即应成立侵权责任。

须特别注意，对本条不能作反对解释，不能误认为只要履行了本条规定的说明义务、取得了患者或其近亲属的书面同意，就可以不承担赔偿责任。虽然履行了本条规定的说明义务、取得了患者或其近亲属书面同意，如果医疗机构和医务人员在实施诊疗活动中，未尽到本章第57条规定的一般注意义务，或者有第58条规定的情形之一，仍然应当对患者遭受的损害承担赔偿责任。

第五十六条规定："因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。"

考虑到因抢救危急患者等紧急情况，难于取得患者或者其近亲属的意见，特增设本条规定。第55条关于说明义务和取得患者书面同意的规定为一般规则，本条属于例外规定。条文所谓"不能取得患者或者其近亲属意见"，据法工委副主任王胜明在法律委员会上的说明，是指患者不能表示意思且难于取得患者近亲属的意见。例如汶川大地震，许多从废墟挖出的重伤员已经生命垂危、神志昏迷，不能表达自己的意思，且难于联系、找到其近亲属以征求其意见。这种情形，依据本条规定，应当经医疗机构负责人（医院负责人）或者授权的负责人（医疗队负责人）批准，对处于生命垂危状态的患者实施救治措施。

按照本法的立法思想，是否接受诊疗及接受何种诊疗方案，取决于患者自己的意思，在患者自己不能表示意思时取决于患者近亲属的意思，医疗机构和医务人员不得违反患者或者其近亲属的意思而实施诊疗行为。如果患者明确表示"不同意"救治，或者患者不能表达意思时其近亲属明确表示"不同意"救治，则医疗机构和医务人员不得借口"紧急情况"而强行实施救治措施。在某种意义上，为所谓"消极的安乐死"，留下可能性。体现了对"患者自己决定权"的充分尊重，值得注意。

第五十七条规定："医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。

本条是关于一般注意义务的规定。民法理论将注意义务区分为一般注意义务与特别注意义务。第55条规定的说明并取得书面同意的义务，属于医疗活动中医务人员应履行的特别注意义务。医务人员按照第55条规定履行了说明义务并取得患者或其近亲属书面同意之后，于实施诊疗行为时还必须履行一般注意义务。

值得注意的是，本法未采用"专家的高度注意义务"或者"高度注意义务"这样的概念，而采用了"与当时的医疗水平相应的诊疗义务"这样的表述。条文采纳一些常委的建议，将原文"注意义务"改为"诊疗义务"。"注意义务"概念与"诊疗义务"概念，是种概念与属概念的关系。所谓"诊疗义务"，亦即医务人员在实施诊疗行为时应尽的注意义务。"诊疗义务"概念，强调医疗服务领域医疗机构和医务人员必须履行的注意义务的行业特点，可以方便医务人员理解和裁判实践中法官进行判断，有其意义。

但在全国人大常委会第四次审议中，又有常委建议本条增加"当地的医疗水平"作为判断标准。法律委员会研究认为，如果本条增加"当地医疗水平"作为注意义务的判断标准，则在许多医疗损害案件中，被告医疗机构均可以"当地的医疗水平"低于"当时的医疗水平"作为抗辩理由，否定诊疗活动中存在过错，进而否定侵权责任之成立，最终使遭受损害的患者不能获得赔偿，背离本法保护患者合法权益的立法目的。因此，法律委员会决定不采纳此项建议，仍坚持以"当时的医疗水平相应的注意义务"，作为判断是否存在过错的统一标准。

第五十八条规定："患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：

（一）违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定；

（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；

（三）伪造、纂改或者销毁病历资料。"

在此前的裁判实践中存在这样的情形，法庭在查明被告医疗机构及其医务人员显然违反有关诊疗规范，或者有隐匿有关病历资料甚至伪造、纂改、销毁有关病历资料的事实之后，却仍然认定医疗机构不存在过错或者采纳所谓不构成医疗事故的鉴定结论，作出被告医疗机构不承担侵权责任的判决。法律委员会和法制工作委员会认为，按照民法原理及本法立法思想，违反有关诊疗规范，或者隐匿有关病历资料甚至伪造、纂改、销毁有关病历资料，这类行为本身即是过错。这种情形，法庭应当直接根据"违反有关诊疗规范，或者有隐匿有关病历资料甚至伪造、纂改、销毁有关病历资料"的事实，认定被告医疗机构有过错，既不应要求原告证明被告有过错，亦不得许可被告举证证明自己无过错。基于上述考虑，专设第58条。

须特别注意，第58条所谓"推定医疗机构有过错"，属于不允许被告以相反的证据予以推翻的过错推定（irrebuttable presumption of fault or irrebuttable presumption of negligence），而与通常所谓"过错推定"不同。现代民法上的"推定"，属于一种技术性法律概念。是立法者于制定法律规范时预先作出的"假定"，即基于法定的某种事实之存在，而"假定"存在另一种事实。民法上有两种"推定"：一种是许可被推定人以反证予以推翻的推定(rebuttable presumption)；一种是不允许被推定人以反证予以推翻的推定(irrebuttable presumption)。

二者在法律条文表述上有明显区别。第一种过错推定，即许可被推定人以相反的证据予以推翻的推定，法律条文通常表述为"不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任"，如本法第85条、第88条和第90条的规定。第二种过错推定，即"不可推翻的过错推定"，如本条规定，在法律条文表述上仅规定为"有下列情形之一的"，"推定为有过错"。第二种过错推定，严格言之，不是真正的推定，实际是立法者预先作出的"直接认定"而非"假定"，其法律效力等同于另一个技术性概念"视为"。

所谓"视为"，是法律的直接认定，不允许被告推翻此项认定。例如合同法第158条规定，"当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。"依据本条规定，法庭查明买受人未在"检验期间"向出卖人发出"质量异议通知"，即应作出标的物质量符合约定的事实认定，并驳回买受人关于标的物质量不合格的主张（或抗辩）及进行质量鉴定的申请。本条所谓"推定医疗机构有过错"，亦是如此。法庭一经审理查明，本案存在条文规定的三种法定情形之一的，即应认定被告医疗机构有过错，并驳回被告医疗机构关于不存在过错的主张（或抗辩）。

有人会问，既然如此，本条何以不采用"视为"概念，明文规定"视为医疗机构有过错"呢？这是因为，在民法立法习惯上，"视为"用于"客观事实"的认定，即基于某种"客观事实"之存在，而直接认定另一种"客观事实"之存在；"推定"用于"主观事实（状态）"之认定，即基于某种"客观事实"之存在，而假定某种"主观事实（状态）"之存在。本章虽然采取了"过错客观化"的判断方法，但并不改变"过错"仍然属于"主观心理状态"的本质。法律条文不用"视为医疗机构有过错"，而用"推定医疗机构有过错"，是民法立法习惯使然。于此有必要特别提及，在法律委员会审议中，主持审议的法律委员会主任委员胡康生即已指出，本条所谓"推定医疗机构有过错"，不同于本法第6条第2款所谓"推定过错"，而是"直接认定"。

现在回到提问。第57条规定"当时的医疗水平相应的诊疗义务"，有无具体判断标准？可以肯定，没有具体判断标准。具体案件审理中，法庭应当结合案情考虑当时的医疗水平进行判断，遇特殊案件难于判断时，可以委托医学和临床权威专家，就该案病情"当时医疗水平相应的诊疗义务"提供咨询意见。这种情形，是请专家告诉法庭据以判断过错的标准，而不是代替法庭判断被告有无过错。

提问中所举案例：患者"术后出现输尿管断裂"，不能仅根据"医院在诉讼中提供了全套手术手续，均符合规定"，就认定被告医院"没有过错"。因为，本法规定"违反法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定"，应当认定医疗机构"有过错"（第58条第1项），此项规定不能做反对解释。绝对不能说，被告只要"不违反"法律、行政法规、规章等有关诊疗规范的规定，就没有过错。这种情形，判断被告医院是否存在过错，还是要以第57条的一般注意义务为判断标准，即看被告医院是否尽到"当时医疗水平相应的诊疗义务"？