1、受理条件
1.1不是所有的医患纠纷都是医疗事故赔偿纠纷。有的医患纠纷有人身损害结果及经济损失发生,有的医患纠纷没有人身损害结果但有经济损失发生。在决定是否受理时应当考虑以下情形:⑴是否发生医患关系;⑵是否发生人身损害结果;⑶是否发生经济损失;⑷是否发生违法、违规行为;⑸医方行为与患方损害结果之间是否有直接的因果关系;⑹诉讼时效。
1.2医患关系是指医疗机构及其雇员与患者及其亲属之间在医疗活动中发生以社会伦理道德为基础的医疗技术服务合同关系。
代理律师应当审查有什么证据可以证明患者与医疗机构之间发生了医患关系(即看病或求医的法律事实)。
1.3人身损害结果是指医疗机构及其医护人员因为过失造成患者在诊疗过程中或之后发生了不良反应或死亡的结果。
代理律师应当审查有什么证据可以证明患者发生了具体的损害结果(包括医疗尚未终结,损害结果尚不能固定的。这通常是作赔偿预算时考虑的问题,可以保留诉权,待损害结果可以量化的时候再进行追加或另行起诉。)。
1.4诉讼时效与其他人身损害赔偿的诉讼时效相同, 但其特殊性在于患方由于不懂医学且国家没有完善的医疗行业信息披露制度而处于"信息不对称"状态,通常无法知道权利受损,但依生活常识能判断的除外。
1.5违法、违规行为对医方而言是指违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为;对患方而言是指不配合诊断、治疗、护理的行为。
代理律师应当依上文所列之范围逐项审查当事人是否发生违法、违规行为。
2、风险告知
医患纠纷案件涉及多学科知识和司法文检、医疗事故、医疗过错因果关系、伤残等级、营养护理期限、医疗依赖等多种鉴定,致使开庭次数多、审理周期长;加之各种人为因素影响因而诉讼风险难以预料。同时医疗事故法定赔偿标准过低,诉讼成本相对较高。因此律师在受理案件时应当通过制作谈话笔录或与当事人在《聘请律师合同》中订立相应条款,履行风险告知义务。
3、律师费收取方式
由于法定赔偿标准过低及案件存在许多主、客观的影响因素致使办案难度大,因此不适合按标的收费。律师应按小时收费或协商收费。患方律师协商收费要注意尽量避免风险代理。
4、签订《聘请律师委托合同》
医患纠纷案件委托代理合同有其特殊性,一般分为全过程事务委托代理和专项事务代理合同。专项事务代理包括但不限于:⑴代为调查、取证;⑵提供《个案分析咨询报告》;⑶参与封存病历或"现场实物";⑷办理"现场实物"鉴定申请;⑸提起尸体解剖申请及监督尸体解剖过程;⑹参加当事人协商;⑺提请并参与行政调解;⑻代为进行"医疗事故罪"刑事控告;⑼出席初次或再次医疗事故技术鉴定会或由法院委托的各种司法鉴定会。
5、签订《代为聘请专家辅助人合同》
医患纠纷案件涉及医疗专业知识,当事人可聘请专业人士出庭作为专家辅助人解答有关专业问题。当事人要求代为聘请专家辅助人的,律师事务所在具备条件的情况下,应可接受委托签订相关合同。
6、当事人提供案件线索及证据范围
⑴案件线索包括但不限于纠纷发生时的诊疗经过、既往病史、家族史及其它与案件有关的重要信息情况;⑵证据范围包括但不限于就诊资料(包括门、急诊、住院病史,各种检验申请单,医药费清单,注射证明,外配处方)、护理证明、误工及收入证明、交通费单据、住宿费单据、丧葬费单据、抚养/赡养/扶养证明、伤残用具证明、身份及亲属关系证明(公信证据除外)。
7、对当事人提出指导意见
包括但不限于:⑴对疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的,指导当事人立即会同医方一起对“现场实物”进行封存并提请相关检验机构进行检验;⑵对某些死亡原因不明的案件应指导当事人在48小时之内提出尸体解剖申请;⑶在病情允许的情况下,为防止证据灭失或得到其他医疗机构诊疗行为的佐证,律师应建议当事人立即转院;⑷收集门、急诊、住院病史及与医患纠纷相关的其它书证;⑸第一时间复制客观病史资料(加盖医院章)并封存主、客观病史;⑹提起证据保全、调取申请。
8、审查病史资料是否存在不真实、不合法、不准确情形
包括但不限于:⑴违反蓝、黑笔书写、红笔修改规定而用电脑打印的;⑵添加或篡、涂改的;⑶非经治医生书写或无经治医生签名的;⑷没有医生、护士签名的;⑸上级医生修改病史未按规定书写的;⑹重要病史记载内容相互矛盾的;⑺重要病史如医嘱、手术记录、麻醉记录、护理记录、检验报告、影像报告缺失或被藏匿的;⑻影像资料记载的姓名、摄像时间与患者实际情况不一致的;⑼病理送检申请单、病理切片、检验报告互相矛盾的。
9、审查医方是否发生拒绝治疗违规行为
包括但不限于:⑴对急诊患者拒绝治疗的;⑵对病重、病危患者拒绝治疗的;⑶对其他正在住院尚未医疗终结的患者拒绝治疗的;⑷对病情需要转院检查或转诊治疗的患者拒绝转院、转诊的。
10、审查诊断阶段是否发生违规行为
10.1、疏于履行法定注意义务违规行为
包括但不限于:⑴未作任何检查就得出诊断的;⑵未作常规检查就得出诊断的;⑶未对常规检验提示的异常情况作病因鉴别检查(包括其他常规检查和特殊项目检查)就得出诊断的;⑷患者病情需要留置观察未予留置观察的;⑸对患者病情、既往史、家族史及药物过敏史没有追问或记录就得出诊断的;⑹对病情复杂或危重患者未按规定请示上级医生或未及时安排院内院外会诊的;⑺护理人员没有按照护理规范、常规要求进行护理观察的;⑻病理穿刺、活检组织未按规定置放或标记的;⑼病史书写违反规定的;⑽医疗机构提供的大型医疗设备不符合法定标准或安全要求的。以上疏于履行法定注意义务在先,造成漏检、漏诊、误诊、误治的,医疗机构可被推定为医疗实体上违规。医疗实体上违规与全部或部分损害后果具有直接因果关系。
10.2、疏于履行法定告知义务违规行为
包括但不限于:⑴使用有明显副作用的鉴别诊断药物而没有告知的;⑵使用创伤性或风险性的特殊检查项目而没有告知的;⑶使用费用昂贵的特殊检查项目而没有告知的;⑷病情危重或恶化没有及时告知的。以上疏于履行法定告知义务的, 均构成侵犯患方知情同意权,医疗机构可被推定为医疗程序上违规。
11、审查治疗阶段是否发生违规行为
11.1、疏于履行法定注意义务违规行为
包括但不限于:⑴没有适应症就盲目用药的;⑵虽有适应症,但同时存在禁忌、慎用症未予注意和及时调整药物仍予使用的;⑶违反药物剂量、维持量、使用期限、输液速度、进入途径、配伍等规定的;⑷麻醉前对病情评估不足影响手术效果的;⑸麻醉前、麻醉期间用药不当的;⑹硬膜外麻醉选择不当的;⑺全身麻醉选择不当的;⑻麻醉恢复期治疗、护理不当的;⑼手术适应症及时机掌握不当的;⑽清理呼吸道操作不当的;⑾探查、切除手术违反相应手术规程的; ⑿术后拔管时机不当的。
11.2、疏于履行法定告知义务违规行为
包括但不限于:⑴使用有明显副作用的治疗药物未告知的;⑵择期手术未告知患者可选择输入自身血而予输入异体血的;⑶未履行术前谈话、签字就施予手术的;⑷明知医疗技术条件欠缺未建议患者及时转诊的;⑸虽有手术指征但擅自扩大手术范围的;⑹未用合理、经济的手段进行治疗的。以上疏于履行法定告知义务直接侵犯患者知情同意权,造成损害结果的医疗机构不能免责。
12、审查其他违规行为
包括但不限于:12.1、雇佣医护人员是否具有执业资格;
12.2、雇佣或合作交流的外国医生是否申领临时行医证;
12.3、是否发生执业类别错误;⑴医疗机构是否超出执业类别、科目许可范围;⑵医师是否符合其执业类别;⑶护士是否取代医生下达医嘱或改变医嘱;⑷护士是否在手术室充当麻醉师;⑸雇佣的护工是否取代护士的工作;⑹雇佣的护工是否具有生活护理必须的健康证。
12.4、医疗机构大型医疗器械是否取得使用许可证(包括工作人员是否具有上岗证书);
12.5、医疗机构自制药剂是否取得许可证。
13、患者及其亲属是否存在不配合诊断、治疗、护理行为
包括但不限于:⑴拒绝使用适当治疗或抢救药物的;⑵拒绝进行有关常规及特殊项目检查的;⑶拒绝在手术单上签字的;⑷拒绝医生留院观察建议的;⑸拒绝医生转院检查或治疗建议的;⑹拒绝支付门诊有关费用的;⑺对猝死或其他死亡诊断有异议又拒绝进行尸体解剖的;⑻拒绝提供或提供不真实既往病史、家族史、药物过敏情况的。
14、起诉时应注意的问题
包括但不限于:⑴责任竞合:根据人身损害赔偿民事责任竞合,患方可以选择提起医疗侵权民事赔偿之诉或医疗技术服务合同纠纷之诉。医方只能提起医疗技术服务合同纠纷之诉。⑵诉讼请求不宜一步到位:医疗损害涉及的经济赔偿范围中有许多项目包括伤残补助费、营养、护理期限、休息期限、医疗依赖期限及费用等需要鉴定后方可确定,代理律师应根据鉴定结果适时变更诉讼请求。⑶事实与理由:根据证据审查情况或已获取证据范围决定书写简易诉状或非简易诉状。书写简易诉状的,一俟证物具备或捕获对方当事人过失证据,即应夯实事实与理由。⑷递交诉状时应一并提交证据保全申请、证据目录、经济损失赔偿计算依据、相关司法鉴定申请。这些步骤是不可或缺的,尤其是对代理患方的律师而言。其中证据保全申请主要是对诉前无法查阅或复制的主观病历(包括死亡讨论记录、疑难病例讨论记录、上级医师查房记录、会诊意见、病程记录)。
15、当事人举证责任分配
15.1、医疗机构举证责任
医疗行为引起的侵权诉讼,由医疗机构就医疗行为是否有过失及过失行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。
代理医方的律师首当确认医患关系发生且未超过诉讼时效,而后决定在举证期限内主动提出医疗事故技术鉴定申请,证明医方无过失行为或过失行为与损害结果之间无因果关系,以免发生举证不能。
15.2、患方举证责任
患方就是否存在医患关系、损害结果及损害结果涉及经济赔偿范围、数额等承担举证责任。代理患方的律师首当完成医患关系、损害结果的举证,在此基础上,还要对经济赔偿数额进行举证,举证前应当注意确定合理的赔偿预算,不能发生漏项。当医疗尚未终结或情势复杂造成预算困难时,当可保留相应的诉权,避免举证不力。此外在过失及因果关系方面,虽然举证责任倒置,但主动举证更具有说服力。
16、当事人举证期限
当事人对举证期限协商一致,并经法院认可;法院指定的举证期限不得少于三十日,自当事人收到案件受理通知书和应诉通知书的次日起计算。当事人应当在举证期限内向法院提交证据材料,不提交的,视为放弃举证权利。
17、出席医疗事故鉴定会应注意的问题
包括但不限于:⑴在规定期限内,向医学会递交医方或患方持有的有关病史资料及对是否构成医疗事故的表述意见。⑵抽签专家库专家时,应注意案件涉及的主要学科鉴定专家不得少于二分之一和在需要查明死亡原因及明确伤残等级时可以抽取法医专家。⑶出席鉴定会时向各位鉴定专家递交有关本方表述意见及所引用的公信证据(因为实践中鉴定专家不可能阅读全部病史资料或某些医学专业涉及的规范、常规)。⑷充分准备鉴定专家可能发问或提出的问题。⑸提请医学会调查相关医护人员是否具备或符合执业资格、执业类别。
18、如何质证医疗事故技术鉴定书
包括但不限于:⑴鉴定书依据的检材(病史资料)是否真实、合法。⑵鉴定程序是否违反《医疗事故处理条例》。⑶鉴定结论是否与本案客观病史(包括门诊病历、住院志、体温单、医嘱单、化验单(检验报告)、医学影像检查资料、特殊检查同意书、手术同意书、手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录以及国务院卫生行政部门规定的其他病历资料)及《中华人民共和国药典》、《药物说明书》、《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《病史书写规则》、医学诊疗、护理规范、常规相抵触。
19、如何避免或克服因匮乏医疗医药知识而盲目采信医疗事故技术鉴定结论
现象包括但不限于:⑴代理患方的律师应尽量通过对病史证据的质证,证明其缺乏真实、合法、准确性特征而有效阻断医疗事故技术鉴定,因为这符合《医疗事故处理条例》规定。⑵代理患方的律师应当依据前述方法据理反驳并申请司法鉴定(司法机关内部的鉴定机构)。⑶组织专家讨论并向法院有关部门交换意见。⑷建议立法纠正。
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