“违约金过高”的认定依据、方法、举证及调整原则
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导语：随着《民法典》的施行，合同法及其司法解释已被废止，在合同法司法解释不能作为直接裁判依据的情形下，应如何解决因“违约金过高”产生的争议，实践中存在争议。本文从《民法典》、“九民纪要”、司法解释、最高法院案例出发，对《民法典》实施后，“违约金过高”的认定依据、原则、方法以及调整方式等进行全面梳理，供读者朋友参考。
一、《民法典》的相关规定
第一百七十九条 承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
重点：根据《民法典》第179条第1款以及第3款规定，支付违约金和赔偿损失都是承担民事责任的方式；支付违约金和赔偿损失既可以单独适用，也可以合并适用。
第五百八十四条 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
重点：损失赔偿的数额应当相当于因违约所造成的损失，该损失包括合同履行后可以获得的利益，但是不得超过违约方签订合同时可预见的损失。（以下称“损失范围”）
第五百八十五条 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。
重点：
1、违约金数额认定的两种方式：以合同约定违约金数额为准，或者以合同约定的损失赔偿额计算方法计算的结果为准。
2、违约金过高或过低，均可请求适当调整。
3、违约方支付违约金后，还应当继续履行债务。
二、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2020年12月23日修正）的相关规定
第十二条 当事人以约定的违约金过高为由请求减少的，应当以违约金超过造成的损失30％为标准适当减少；当事人以约定的违约金低于造成的损失为由请求增加的，应当以违约造成的损失确定违约金数额。
重点：
1、 在商品房买卖合同纠纷中认定违约金是否过高可直接引用该条规定；当违约金超过造成的损失30％时，即可认定为“违约金过高”，应适当减少。
2、该规定应仅适用于商品房买卖合同纠纷，对于其他类型的双务合同，不应直接引用该条规定作为认定依据。
3、原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第29条第2款的规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。 由于该司法解释已经废止，在审判实践中不应在将此规定作为认定违约金是否过高的直接依据。
三、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（“九民纪要”）的相关规定
50.【违约金过高标准及举证责任】认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
重点：
1、认定约定违约金是否过高，应以违约所造成的损失（包括合同履行后可以获得的利益）为基础进行判断。
2、借款合同之外的双务合同，不能以LPR的4倍作为判断违约金是否过高的标准。
3、认定违约金是否过高时，应当结合合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。
4.认定违约金是否过高时，应当由主张违约金过高的违约方对违约金是否过高承担举证责任。
四、《全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要》（法〔2021〕94号）的相关规定
11.民法典第五百八十五条第二款规定的损失范围应当按照民法典第五百八十四条规定确定，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。
当事人请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过民法典第五百八十四条规定的损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持。
当事人请求人民法院减少违约金的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度等综合因素，根据公平原则和诚信原则予以衡量，并作出裁判。约定的违约金超过根据民法典第五百八十四条规定确定的损失的百分之三十的，一般可以认定为民法典第五百八十五条第二款规定的“过分高于造成的损失”。当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，应当承担举证责任;相对人主张违约金约定合理的，也应提供相应的证据。
重点：
1、“损失范围”即民法典第584条规定因违约所造成的损失，其中包括合同履行后可以获得利益，其上限不得超过违约方订立合同时可预见的损失。（以下称“损失范围”）
2、调整（增加）后的违约金数额不得超过前述“损失范围”。
3、增加违约金后，不再支持赔偿损失。
4、调整违约金应以“损失范围”为基础，结合履行情况、过错程度、公平原则和诚信原则等，综合衡量、做出裁判。
5、约定的违约金超过“损失范围”的百分之三十的，一般可认定为违约金过高。
6、违约方请求适当减少违约金的，应当由违约方就违约金过高承担举证责任;相对人主张违约金合理的，相对人应就违约金合理性举证。
特别强调：
原合同法解释(二)》废止后，在法律或司法解释没有制定特别规定之前，处理双务合同（商品房买卖合同除外）纠纷，以约定的违约金超过“损失范围”的百分之三十认定违约金过高时，可将该“法〔2021〕94号”作为参考依据，在文书中加以阐述。
五、最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40号)
7、人民法院根据合同法第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。
9、在当前市场主体违约情形比较突出的情况下，违约行为通常导致可得利益损失。根据交易的性质、合同的目的等因素，可得利益损失主要分为生产利润损失、经营利润损失和转售利润损失等类型。生产设备和原材料等买卖合同违约中，因出卖人违约而造成买受人的可得利益损失通常属于生产利润损失。承包经营、租赁经营合同以及提供服务或劳务的合同中，因一方违约造成的可得利益损失通常属于经营利润损失。先后系列买卖合同中，因原合同出卖方违约而造成其后的转售合同出售方的可得利益损失通常属于转售利润损失。
10、人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法以及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失赔偿规则。
11、人民法院认定可得利益损失时应当合理分配举证责任。违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
重点：可得利益损失的常见类型、认定方法、举证责任及不宜适用情形
1、调整过高违约，应以“损失范围”为基础，考虑合同履行程度、过错程度、预期利益、缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款、公平原则、诚实信用原则等，防止造成实质不公。
2、可得利益损失主要分为生产利润损失（常见于生产设备和原材料等买卖合同）、经营利润损失（常见于承包经营、租赁经营、提供服务或劳务合同）和转售利润损失（常见于先后系列买卖合同）等类型。
3、违约方一般应当承担非违约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、非违约方因违约而获得利益以及非违约方亦有过失的举证责任；非违约方应当承担其遭受的可得利益损失总额、必要的交易成本的举证责任。对于可以预见的损失，既可以由非违约方举证，也可以由人民法院根据具体情况予以裁量。
4、在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等，从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。
5、在当事人约定了损害赔偿计算方法的情形下，不宜适用可得利益损失赔偿规则。
6、因违约导致人身伤亡、精神损害等情形下，亦不宜适用可得利益损失赔偿规则。
六、其他参考文献
《中华人民共和国民法典释义》（主编：全国人大法工委民法室主任黄薇，法律出版社2020年6月出版，1133—1134页）
在判断约定违约金是否过高以及调低的幅度时,一般应当以对债权人造成的损失为基准。司法实践中对此掌握的标准一般是,当事人约定的违约金超过造成损失的30%的,一般认定为“过分高于造成的损失”,但对此不应当机械适用,避免导致实质上的不公平。此时,可以综合考虑辩论终结前出现的以下因素：
（1）合同履行情况。在合同履行瑕疵较为轻微,例如违约时间很短,可以适当调整违约金的数额。如果部分履行对债权人意义甚微,则应审慎酌减违约金。
（2）当事人过错程度。债务人主观过错程度较小或者债权人也有过错时,可以适当调整违约金的数额。在违约方属于恶意违约的场合,例如双方当事人签订合同后,在履约的时候突然价格上涨,卖方违约将货物卖给别人而不卖给原已签订合同的买方,违约金的调整应当体现出对恶意违约的惩罚。在违约但非违约方也有过失的场合,违约金的调整就不应过多体现惩罚色彩。
（3）预期利益。预期利益实现的可能性较大时,酌减违约金应当更为审慎，此时,应考虑债权人的一切合法利益,而不仅仅是财产上的利益。
（4）当事人的主体身份。如果债务人是商事主体,其对违约风险的预控制能力更强。《德国商法典》第348条就规定,商人在其营业中约定违约金的不得依《德国民法典》的规定减少,这可能过于绝对,但至少在此时,违约金应当更为审慎。在经营者和消费者之间以格式合同为载体的交易关系之中果违约金债务人是消费者,当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同也是可以斟 酌考虑的因素。
（5）其他因素。例如,债务人给付约定违约金达到了可能严重影响债务的生存的程度;债务人因违约而获利的,也可以予以考虑。在实际损失无法确定时,可以斟酌考虑合同标的总价款、一定倍数的租金或者承包金、通常利率一定倍数、投资性质合同中的投资总额的一定比例等。借款合同的期内利息法定限额规则,基于禁止法律规避的考虑,也应延伸适用于针对迟延还款所约定的违约金。但是,除借款合同之外的双方合同,作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务,不应当以受法律保护利率的上限判断违约金的是否过高的标准。
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