违法转包与分包时，承包人还需要承担工伤赔偿责任吗？
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近日，超龄农民工将逐步告别建筑工地的消息引发关注。比如，上海市明确规定：“禁止18周岁以下、60周岁以上男性及50周岁以上女性三类人员进入施工现场从事建筑施工作业”。
建筑行业除了超龄用工的问题，工人在施工期间伤亡是否属于工伤等问题也时常引发关注，尤其是去年最高人民法院对一起包工头猝死的案件的判决，更是引发了广泛的探讨。虽然建筑行业并不允许违法分包、转包，但是此类现象在实践中却仍大量存在。那么，此时工人出现伤亡时，该如何认定呢？
最高院认定一起包工头猝死属于工伤案件
2021年，入选“新时代推动法治进程2021年度十大提名案件”中的一起关于包工头在施工中猝死是否可认定为工伤的案件引发关注，该案历经众多法律程序，案件结果也不断地出现了反转。
2016年3月31日，朱展雄与建安公司签订《广东省建设工程标准施工合同》，发包人为朱展雄，承包人为建安公司。同年8月7日，朱展雄又与梁锦洪签订《建筑工程承包合同》，两份合同所指向的建筑工程为同一工程，案涉工程由梁锦洪组织工人施工， 梁锦洪为工程的实际施工人（即常说的包工头）。施工现场大门、施工标志牌等多处设施的醒目位置，均标注该工程的承建单位为建安公司。
2017年6月9日，梁锦洪在工地旁边的出租屋内等待市住建局的工作人员前来检查施工情况时猝死。梁锦洪的妻子遂以建安公司为用人单位，向人社局申请认定工伤。
该纠纷先后经过市人社局认定梁锦洪属于工伤，市政府行政复议撤销工伤认定，中级人民法院作出赞同市政府撤销工伤认定的判决，高级人民法院维持中级人民法院判决，最高人民法院改变两审法院判决，案件经历了众多的法律程序。终于，最高人民法院认定包工头属于劳动者范畴，被挂靠单位建安公司应当对包工头承担工伤保险责任。
最高人民法院认定包工头梁锦洪属于工伤，并由承包人建安公司承担工伤保险责任的理由如下：
第一，建安公司与包工头梁锦洪之间虽未直接签订转包合同，但其允许包工头梁锦洪利用其资质并挂靠施工，可以视为两者间已经形成事实上的转包关系，建安公司可以作为承担工伤保险责任的单位。
第二，虽然有关的法律仅规定“包工头”招用的劳动者或者“包工头”聘用的职工因工伤亡的，承包人才可能承担工伤保险责任，但是相关的规定和司法解释早已经突破了认定工伤须以存在劳动关系为前提的条件，现行法律制度推定因工伤亡的建筑工人与违法转包、分包的承包单位之间形成了拟制的劳动关系。包工头因工伤亡，与其聘用的施工人员因工伤亡，就工伤保险制度和工伤保险责任而言，并不存在本质的区别。
第三，包工头作为劳动者，处于违法转包、分包利益链条的最末端，参与并承担着施工现场的具体管理工作，有的还直接参与具体施工，其同样可能存在工作时间、工作地点因工作原因而伤亡的情况，应当纳入工伤保险对象范围予以保护。
第四，将包工头纳入劳动者范畴进行保护，要求建筑企业按项目为其购买工伤保险，符合工伤保险制度加强对全体劳动者的倾斜保护和对违法转包、分包单位的惩戒的宗旨，符合建筑工程领域工伤保险的发展方向。
综上，最高人民法院认为，将包工头纳入工伤保险范围，并在其因工伤亡时保障其享有工伤保险待遇的权利，由具备用工主体资格的承包单位承担工伤保险责任，符合工伤保险制度设立的初衷，也符合《工伤保险条例》及相关规范性文件的立法目的。
违法发包、转包、分包、挂靠下的工伤认定规则
从前述案例我们可以得出违法发包、转包、分包、挂靠下的工伤认定的有关规则，总结如下：
①用工主体承担工伤保险责任，不以存在劳动关系为前提
建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件。现行工伤保险制度实际上推定确立了因工伤亡职工与违法转包、分包的承包单位之间形成了拟制的劳动关系。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》 法释〔2014〕9号
第三条：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：......（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；......前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”
②建筑工人只要符合工伤认定条件，承包人就需承担工伤保险责任
在违法发包、转包、分包、挂靠关系下，建筑工人只要符合工伤认定的条件，即使建筑工人没有购买社保，此时承包人也需要向因工伤亡的建筑工人支付按照工伤保险待遇计算的各项赔偿费用，即“承担工伤保险责任”。
2019年，《最高人民法院行政法官专业会议纪要（1-8）》将违法发包、转包、分包、挂靠关系下有关工伤认定的法律规定有机地结合在了一起，形成了行政诉讼案件中的裁判规则。该纪要第7条第1项规定：
违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤认定：“生效裁判或者仲裁裁决确认违法发包、转包、分包或者挂靠情形下的工伤职工与具备用工主体资格的单位之间不存在劳动关系，但工伤职工具有《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定的情形，且其工伤认定申请符合《工伤保险条例》有关工伤认定条件的，人民法院应予支持。”
③承包人承担工伤保险责任后，有权追偿
承包人在承担了工伤保险赔偿责任后，有权向包工头、转承包企业、分包企业等进行追偿。
《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条赋予了承包单位在承担了工伤保险责任后的追偿权，该条规定：
社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：......（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。
前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。
但如上文案件中所发生的因承包企业转包导致包工头工亡的情况，承包企业实际上只有自己承担工伤保险赔偿的损失，可能导致并无追偿的对象。
承包人如何应对工伤赔偿风险？
建筑工人的伤亡事故，不仅导致承包企业需要赔偿一笔较大费用，也给承包企业所承建的项目的施工安全造成了不良影响，还可能遭到有关主管部门的行政处罚。因此，如何有效避免或者减少相关的法律风险和经济风险，成为承包人应当关注的方向，对此，我们有如下建议：
①承包工程、分包工程要合法，避免转包
从源头上讲，承包人要想规避上述建筑工人用工责任的风险，应当严格遵照建筑工程施工发包和承包的法律规定，避免违法发包、转包、分包以及挂靠。
②利用保险化解风险
为所承包的工程项目购买合适的保险，比如安全生产责任保险。保险能有效地解决建筑工地发生意外伤害事故后前期医疗费的垫付问题，对解决有关纠纷能启到缓和作用。
③加强安全教育，建立操作规范
加强建筑工人的施工安全保障和安全教育工作。承包企业应当建立起一套完整、有效的施工安全操作规范，并严格执行。
④出现安全事故纠纷积极应诉
若出现了建筑工人施工过程中因工伤亡的事故，建筑工人或其家属将承包人告上法庭的，承包企业应当积极委托律师应诉，一是对是否存在违法发包、转包、分包以及挂靠的情况进行法律的判断，二是对建筑工人是否符合工伤的条件进行事实和法律上的认定，三是固定证据，为以后向有关的单位和个人追偿做好准备。
若在违法发包、转包、分包、挂靠情况下出现了建筑工人的工伤事故，应当积极处理，可将最终承担赔偿责任的单位或个人召集在一起三方协商解决，若协商不成的，应该正常应诉，取得生效法律文书后，第一时间向最终责任人追偿。
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