以下文章来源于上海一中法院 ，作者朱晨阳
债务加入与保证的性质区分与司法识别
张某诉李某合同纠纷案
【编者按】《民法典》首次明文规定“债务加入制度”，但该条规定在实务中常与保证制度混淆致识别困难。今日肖峰博士带来上海市一中院朱晨阳法官助理的案例分析，该文曾荣获全国法院系统2021年度优秀案例分析三等奖。文章以真实案例为索引，条分缕析、逻辑清楚，为保证与债务加入的区分提供切实裁判思路，供各位学习！
关键词
债务加入 保证 解释 区分
裁判要旨
依法适用文义解释、体系解释、目的解释等方法时，需紧扣债务加入与保证制度的核心区别，包括法律关系有无从属性、有无保证期间约定、第三人有无为债务人履行债务之目的等。同时，通过审查第三人利益关联程度、履行行为、履行顺位、担保范围等事实，进一步对意思表示进行解释，增强裁判者的内心确信。若意思表示经解释仍无法确定其准确含义，则推定为保证而非债务加入。
相关法条
《中华人民共和国民法典》第142条
《中华人民共和国民法典》第552条
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第36条
案件索引
二审：上海市第一中级人民法院（2021）沪01民终7594号（2021年7月29日）
基本案情
原告（被上诉人）张某诉称：张某与李某系朋友关系，李某曾任金融信息服务有限公司（以下简称金融公司）业务员。
2015年、2016年，经李某推荐，张某与金融公司及其关联公司资产管理有限公司（以下简称资产公司）签订两份《出借咨询与服务协议》，约定前者向后者购买“理财产品”，张某实际支付共计31万元。此间，李某承诺保证本金安全。
2017年7月，金融公司法定代表人因涉嫌非法吸收公众存款罪被逮捕。2017年11月，李某向张某出具《承诺书》，承诺于2020年9月底前偿还张某本金31万元。李某构成债务加入，应当按约履行，然其仅实际支付20万元，故请求判令李某向张某支付11万元本金及利息。
被告（上诉人）李某辩称：不同意张某的全部诉讼请求。李某与张某及案外人的债权债务关系无经济利益关联，其无债务加入的意思表示。李某出具《承诺书》构成一般保证，张某未于保证期间届满前向债务人提起诉讼或申请仲裁，李某不再承担保证责任。
法院经审理查明：2015年10月19日、2016年4月5日，张某与金融公司、资产公司签订两份《出借咨询与服务协议》，约定：两公司为张某提供资金出借相关服务，出借金额分别为16万元、15万元。李某作为理财经理与张某签订两份《出借办理流程说明》。签约当日，张某均按约支付款项。此后，资产公司、金融公司仅向张某实际支付22,500元。
2018年5月14日，人民法院对金融公司法定代表人苏某等犯非法吸收公众存款罪一案作出刑事判决。被告人苏某等人不服，提起上诉。人民法院裁定驳回上诉，维持原判。刑事判决生效后，张某未得到退赔。
2017年11月28日，李某向张某出具《承诺书》一份，载明：“本人李某于2015年在公司期间，劝说张某购买理财产品（其中张某贰份合计人民币叁拾壹万整，案外人壹份叁拾万整），并承诺保正本金，不料公司于2016年5月份被查封。现经双方协商确定，李某需兑现承诺张某叁拾壹万元整，案外人叁拾万元整。注（应扣去公司已兑付部分资金）。于2020年9月31日前补足因公司兑付不足的损失部分金额。”
2020年9月至2020年12月，张某与李某通过微信就本案争议的还款事宜反复沟通，李某表示正在出售房屋筹措资金。2020年12月16日，李某支付张某20万元。
裁判结果
一审法院于2021年4月1日作出民事判决：
一、李某于判决生效之日起十日内偿还张某钱款87,500元；二、李某于判决生效之日起十日内偿付张某以287,500元为基数，自2020年10月1日起至2020年12月16日止、以87,500元为基数，自2020年12月17日起至本判决生效之日止的利息，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。
李某不服一审判决，提起上诉。
上海市第一中级人民法院于2021年7月29日作出民事判决，驳回上诉，维持原判。
裁判理由
法院生效裁判认为，本案争议焦点为李某出具《承诺书》的真实意思系债务加入还是一般保证。
张某按约向资产公司、金融公司共计支付31万元，现无证据证明两公司将上述款项出借给其他案外人，张某通过两公司与其他案外人建立借款合同关系。因此，合同期满后两公司应向张某返还该款项，双方据此存在合法债权债务关系。
为处理上述债务清偿事宜，2017年11月28日李某向张某出具《承诺书》。首先，《承诺书》包含两部分内容，前部系对2015年李某劝说张某购买31万元理财产品并“承诺保正本金”这一事实的描述；后部记载，双方合意由李某于2020年9月30日前“兑现承诺”张某31万元（扣除“公司已兑付部分资金”）。故《承诺书》后部系本案双方权利义务认定的基础。
其次，根据现有文义不足以认定《承诺书》构成保证或债务加入。李某主张构成一般保证，但《承诺书》中“于2020年9月31日前补足因公司兑付不足的损失部分金额”的表述实系对李某履行义务的时间及范围的客观约定，并非先诉抗辩权的约定。债务加入与保证均具有担保债权实现之功能，债务加入人对原债务人届期不履行债务部分负有履行义务亦属常态。故《承诺书》该表述不足以排除李某构成债务加入。
再次，李某主张其与张某、资产公司、金融公司之间的债权债务并无经济利益关联，不应构成债务加入。但李某作为公司理财经理推荐张某购买理财产品，难谓与之毫无利益关联。债务加入人与债权债务具有经济利益关联亦非债务加入的构成要件。
最后，2015年李某劝说张某购买理财产品时即“承诺保正（证）本金”，“公司”被司法查封后，2017年李某再次承诺兑付理财产品本金。可见，李某承诺张某不因购买投资理财产品而丧失本金、本金有损则由其补足的意思表示一贯、清晰。
2020年双方微信聊天中，李某从未主张过先诉抗辩权，反而表示自己在出售房屋筹措资金，并于2020年12月16日向张某实际支付20万元。结合《承诺书》全文内容、双方磋商过程及履行行为、双方原系朋友关系、李某原系金融公司业务员等因素，李某出具《承诺书》构成债务加入更符合双方真实意思及诚实信用原则。
张某收到资产公司、金融公司支付的22,500元，收到李某支付的20万元，故李某按约应向张某支付剩余11万元本金及相应利息。
案例注解
保证系典型的担保方式之一，《民法典》于合同编中专设“保证合同”一章对保证制度进行系统规定。同样具有担保功能且常出现于经济活动中的债务加入制度，则缺乏系统的法律规定。
《民法典》首次在法律层面规定了债务加入制度，[1]仅有第五百五十二条一条规定使得审判实践中难以清晰识别债务加入与保证，进而影响法律适用。为此，本文结合上述案例，提炼出债务加入与保证的性质区分与司法识别的审理思路，以供实践参考。
01
基于解释论的识别
《民法典》第一百四十二条第一款规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照所使用的词句，结合相关条款、行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义。
债务加入及保证的意思表示系属有相对人的意思表示，该意思表示的解释依法应当适用文义解释、体系解释、目的解释、习惯及诚实信用原则，本文分述如下：
（一）文义解释、体系解释
“意思表示必借助语言表述，文义往往成为进入意思表示意义世界的第一道关口”。[2]若第三人签署的承诺书、确认函等书证中明确使用“一般保证”“连带保证”“债务加入”等措辞，原则上应以该等明确法律用语确定法律行为的性质。
当然，纠纷中极少见前述明确措辞，而常见差额补足、到期或附条件回购、流动性支持等增信措辞。因保证与债务加入均具有担保债权实现之功能，连带保证（保证期间内）与债务加入在处理结果上更是极为相似，故就该等增信措辞的性质，争议较大。
理论上主要有“第三人清偿说”“独立的合同义务说”“债务加入说”及“保证说”四种观点；[3]司法实践虽基本可以认定为保证或债务加入，但为适应复杂的交易实践，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十一条仍保持了规范内容的开放性。[4]
文义解释及体系解释应当紧扣债务加入与保证的主要区别：
1.法律关系的成立。根据《民法典》第五百五十二条、第六百八十五条，第三人仅向债务人作出负担特定义务的意思表示时，倾向于构成债务加入。
2.法律关系的从属性。存在主从法律关系的表述，倾向于构成保证；债务人与第三人履行义务各自独立，倾向于构成债务加入。前者如，当事人约定主债权债务关系无效时，第三人若有过错则承担不超过债务人不能清偿部分的三分之一的赔偿责任；后者如，当事人约定债务人的履约资质未获审批通过时，由第三人代为履行。
3.保证期间的有无。若当事人约定债权人未在主债务履行期届满后固定期限内要求第三人履行债务，则第三人不再负有该义务。此类实系保证期间的约定，原则上构成保证。
4.抗辩权的行使。当事人约定第三人向债务人享有的抗辩均可向债权人主张，倾向于构成保证；否则，倾向于构成债务加入。[5]这也是保证合同系从合同的体现。另若有“先诉抗辩权”的实质约定，原则上构成一般保证。
此外，需要注意：其一，个别条款应当结合法律行为的整体进行解释，前后约定或相互印证，或相互矛盾减损文义解释效果。其二，识别文义的双重甚至多重含义，例如，“保证”一词既可能用于双方建立保证合同关系，亦可能用于第三人“承诺、确保”履行义务。其三，当事人缺乏法律知识，文义表述中虽出现法律用语，但实际履行与之不符时，应以当事人的真实意思为准，不宜拘泥于文义表述。
（二）目的解释
“当事人成立法律行为必有其目的，解释法律行为须符合当事人所欲达成之目的”。[6]意思表示经过文义及体系解释仍无法确定含义时，需要进一步考察行为人作出该意思表示、当事人建立该法律行为的目的。
简言之，债务加入以为债务人履行债务为目的，保证以担保债权实现为目的。如前所述，债务加入与保证的制度功能趋同，债务加入人与连带保证更是均无先诉抗辩权。
那么，如何区别当事人建立该两种法律行为的目的呢，可参考以下三方面：
1.债务加入人所承担之义务通常重于保证人所承担之义务。若当事人更注重保护债权人利益、确保债权实现，而不过分关注第三人承担责任之性质、条件、期间等，倾向于构成债务加入。若当事人平衡各方权利义务，充分尊重第三人履行顺位等利益，第三人主要为增强债权实现的可能性而加入法律关系，倾向于构成保证。
2.我国法律规定及理论研究虽未将“利益关联”作为债务加入的构成要件，但其确系识别保证与债务加入的重要因素之一。“其偏为原债务人之利益而为承担行为者，可认为保证。承担人有直接及实际之利益而为之者，可认为并存的债务承担”。[7]然而，此处的“利益”不宜局限于直接的财产增益，还包括获得交易机会、确保前后交易环节安全、提升商业信誉等，部分情形下甚至可能是个人声誉、主观感受、情感维系等。
3.第三人与债务人的身份关系。若第三人与债务人关系紧密，倾向于构成债务加入。例如，在我国文化背景下，第三人与债务人系父母子女关系时，倾向于构成债务加入。又如，双方分别为母公司及其全资子公司时，因二者利益高度趋同，亦倾向于构成债务加入。当然，就公司提供担保或加入债务的效力，法律有其特别规定，应予注意。
（三）习惯及诚实信用原则
习惯经由长期、反复的交易实践形成，作为意思表示解释的参考事实，起到重要甚至是决定性作用，尤其是特定的商事交易领域。
例如，担保公司作为第三人为客户（债务人）出具保函等文件，原则上应认定为构成保证。交易习惯作为事实，个案中应由主张交易习惯存在的一方承担证明责任。
此外，虽无行业惯例，但当事人长期存在固定交易模式的，亦可佐证意思表示含义。诚实信用原则是民法领域的帝王原则。对意思表示的解释应当契合社会主义核心价值，符合人民群众对善良风俗的认知。
02
基于规范论的识别
（一）“经济利益说”之修正
德国法、奥地利法曾将经济利益标准作为构成债务加入的充分必要条件，盖因其认为理性第三人愿意加入债务，系因其对债务履行具有直接和实际的经济利益。[8]
然而，基于私法自治原则，《民法典》并未禁止与债务缺乏实际经济利益关联之第三人加入债务。大量交易实践亦显示，第三人加入债务并非都为追求自身经济利益，而保证人提供保证也可能是基于自身经济利益考量。
同时，“经济利益关联”的认定边界不清晰，例如：何种情形可谓之“经济利益”，何种程度的获益可谓之存在“关联”，“非经济”利益的关联是否应予纳入，第三人作出意思表示是否基于该“关联”等，认识不同可能影响适法统一。
因此，我们还可以通过第三人参与债权债务关系的程度识别二者。若第三人深度参与交易；与债务人共同履行债务；未经债权人主张即全部或部分履行债务；从未主张过保证期间抗辩或其他抗辩，始终承诺愿意偿还债务人之债务等，倾向于构成债务加入。
（二）债务履行顺位
一般保证中，保证人享有先诉抗辩权，保证人与债务人之间有明确的先后履行顺位，自不必说。
连带保证中，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人应债权人要求方才承担保证责任。
而债务加入中，债务加入人与债务人的履行顺位并无法律规定，第三人履行债务不以债务人届期未履行为前提，此系债务加入与保证的重要区别之一。
但若当事人约定债务人届期未履行则由第三人履行，尚不能据此直接认定构成连带保证，因为该约定也可能构成附条件的债务加入。
（三）担保的范围
保证及债务加入均可通过合意确定担保债务的范围，若无合意，保证债务的范围通常包括主债务的本息、违约金、损害赔偿及其他主债务项下的负担；债务加入的债务范围通常为加入时原债务的范围，并不当然及于此后原债务项下发生的其他负担。
保证人承担保证责任后，依法有权向债务人追偿；债务加入人履行债务后，除非当事人另有约定，否则不能向债务人追偿，盖因“新加入的债务人对债权人履行债务本质上是为履行自己的债务，而不是代原债务人履行债务”。[9]
此外，保证合同更多成立于主债务履行期届满之前，保证人是否会实际履行保证义务、承担责任的具体范围尚不确定；而债务加入关系的成立时间并无明显倾向。意思自治下，二者前述区别显非当然，但可佐证裁判者的内心确信。
03
基于意思不明的推定
法律行为的定性是法律规范正确适用的前提。“法律行为的定性本质上属于意思表示解释的任务，是法秩序在意思表示解释理论框架下对法律行为作出的初次评价”。[10]
《民法典》第一百四十二条规定了意思表示的解释路径，以最终确定“意思表示的含义”或“行为人的真实意思”。
因此，若相对人认识到行为人的真实意思，则以行为人的真实意思（也即双方合意）为准，即采用自然主义解释方法；若行为人作出的意思表示与其真实意思存在偏差致使相对人未能知晓后者，则以理性相对人的客观理解确定意思表示的含义，即采用规范性解释方法。[11]基于私法性质，自然主义解释优先于规范性解释。债务加入与保证的司法识别亦如是。
法官不得拒绝裁判，若穷尽意思表示解释方法后，法官对意思表示的含义及性质仍无法形成内心确信，又当如何认定呢？
此前审判实践基于“保证意思表示不得推定”的认知，以及着重保护债权人利益的立场，在双方对于“保证”或“债务加入”存在争议时，推定双方间构成债务加入法律关系。[12]“《民法典》在立法倾向上已发生了变化，即已由注重对债权人的保护向平衡债权人和担保人的利益转变”。[13]
因此，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》（以下简称《担保制度司法解释》）第三十六条第三款规定：“第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证”。
需要强调的是，意思表示解释优先于意思表示推定。只有当意思表示经解释仍无法确定其准确含义、不能确定双方间系债务加入关系抑或保证合同关系时，才可适用《担保制度司法解释》第三十六条第三款规定，推定双方之间构成保证合同关系，绝非直接以推定规则解释意思表示含义。
回归本案，《承诺书》经文义解释、体系解释不足以排除构成债务加入或保证，结合《承诺书》记载、当事人履行行为等，能够认定李某出具《承诺书》的目的系为债务人向张某清偿债务，且债务范围及履行时间约定清晰。况且，本案诉讼前，李某从未行使过保证人的抗辩权利，反而于约定付款期限届满后继续履行债务，故其主张承担一般保证责任，缺乏依据，不能成立。
【注释】
[1]本文讨论的“债务加入”仅指“并存的债务加入”而不含“免责的债务加入”，后者实系债务转移需经债权人同意，且因无担保功能而与保证制度不难区分，故本文不就其展开论述。
[2]朱庆育：《民法总论（第二版）》，北京大学出版社2016年版，第227页。
[3]参见刘保玉、梁远高：《“增信措施”的担保定性及公司对外担保规则的适用》，载《法学论坛》2021年3月第2期，第102-104页。
[4]参见最高人民法院民事审判第二庭编：《<全国法院民商事审判工作会议纪要>理解与适用》，人民法院出版社2019年版，第481页。
[5]关于债务加入人可以主张的抗辩，参见王利明：《论“存疑推定为保证”——以债务加入与保证的区分为中心》，载《华东政法大学学报》2021年第3期，第8-9页。
[6]朱晓喆：《意思表示的解释标准——<民法总则>第142条评释》，载《法治研究》2017年第3期，第52页。
[7]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年1月版，第886页。
[8]参见夏昊晗：《债务加入与保证之识别——基于裁判分歧的分析和展开》，载《法学家》2019年第6期，第106页。
[9]王利明：《我国<民法典>保证合同新规则释评及适用要旨》，载《政治与法律》2020年第12期，第4页。
[10]于程远：《论法律行为定性中的“名”与“实”》，载《法学》2021年第7期，第97页。
[11]关于“自然主义解释方法”与“规范性解释方法”的论述，参见纪海龙：《走下神坛的“意思” 论意思表示与风险归责》，载《中外法学》2016年第3期，第666-667页。
[12]参见《信达公司石家庄办事处与中阿公司等借款担保合同纠纷案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2006年第3期。该案判决书“本院经审理认为”部分作出如下论述：“判断一个行为究竟是保证，还是并存的债务承担，应根据具体情况确定。如承担人承担债务的意思表示中有较为明显的保证含义，可以认定为保证；如果没有，则应当从保护债权人利益的立法目的出发，认定为并存的债务承担”。
[13]刘贵祥：《民法典关于担保的几个重大问题》，载《法律适用》2021年第1期，第14页。
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