本文摘编自陈杭平：《论医疗过错推定及其诉讼展开》，载《清华法学》2020年第5期。
我国医疗损害赔偿采过错责任，然而由于多种因素困扰，患方欲完成对“医方存在医疗过错”这一事实的证明殊为不易。在医疗过错的证明中，病历资料尤为特殊和重要。《侵权责任法》58条第2、3项与《民法典》第1222条为此提供了解困之道。但在实务中，“隐匿”“篡改”“伪造”等概念的文义存在诸多争论；在民法学理上，围绕医疗过错推定能否被推翻存在“否定论”与“肯定论”的对立。对此，清华大学法学院陈杭平副教授在《论医疗过错推定及其诉讼展开》一文中探讨了第1222条在医疗过错诉讼证明上的位置及其实体法、诉讼法的正当性，分析了医疗过错推定能否被推翻，并基于诉讼攻击防御的具体展开，分别对第1222条第2、3项各构成要素的基本含义进行了探讨。
一、
《民法典》第1222条第2、3项的法学评价
《民法典》第1222条规定，当医疗过错因缺乏真实完整的病历记录而陷入证明不能时，患方可转而举证证明医方存在隐匿、拒绝提供、伪造、篡改或销毁等基础事实，继而推定医方有过错。这属于典型的法律推定。
在学理上，法律推定分为可反驳和不可反驳两类。可反驳的法律推定是转由医方对“无医疗过错”承担本证。不可反驳的法律推定则不允许对方当事人对被推定的事实进行反面证明。
第58条/第1222条属于可反驳的法律推定，理由在于：其一，《民法典》第1165条第2款系侵权责任编的一般性条款，明确了原则上过错推定均可反驳。第1222条未特别规定本条推定不可反驳，应涵摄进一般性条款的射程范围。这是体系解释的逻辑结果。其二，从立法机关的释义来看，第58条/第1222条旨在抑制医方毁坏伪造病历的行为，降低患方陷入证明不能或证明困难的几率。该条指向的是医方的病历作成、保存、提出义务，而判断有无医疗过错依据的是诊疗注意义务。转由医方承担无医疗过错的本证并不违背第58条/第1222条的立法宗旨。其三，在诉讼实践中，当病历资料已遭到隐匿、篡改、伪造等毁坏，医方极难通过其他证据完成对“无医疗过错”的证明。允许医方进行反面证明，不会根本动摇第58条/第1222条对医患风险的分配。
第1222条涉及对作成、保存、提出病历（证据）义务的违反，而该义务横跨实体法与程序法。在整体上，该义务具有如下规范结构：
首先，实体法上的病历作成、保存及提出义务主要体现在《民法典》第1225条/《侵权责任法》61条及医疗行政法律、法规、规章所规定的职业伦理规范。违反前述义务构成第1222条过错推定的必要但非充分条件。第61条/第1225条与程序法上的相关规则相辅相成，共同构成第58条/第1222条的正当性根据。
其次，程序法上的证据保存、提出义务分为两个层次。第一个层次为中国语境下的证明妨碍制度。若一方当事人有妨碍对方证明的目的及行为，对方所主张的证据内容推定真实且行为人须遭受司法行政处罚。第二个层次即文书提出命令。当不负证明责任的一方当事人无正当理由拒不按照司法命令提出书证，法院可以认定相对方所主张的书证内容为真实。
对于违反文书提出命令行为与妨碍证明行为的制裁，我国现行司法解释未形成级差，且均采狭隘的立场。法院只能“认定”或“推定”对方当事人所主张的证据内容为真实，而非对方所欲证明的主要事实为真实。第1222条超越我国证明妨害、文书提出命令制度的局限性，径行推定医疗过错而非仅推定患方主张的病历资料内容为真实，形成有层次的制度结构，必要且合理。
图1 医方违反病历作成、保存及提出义务的整体图景
二、
《民法典》第1222条第2项及其诉讼展开
（一）“纠纷”
“纠纷”应作狭义解释，仅指围绕医疗过错这一构成要件所对应的主要事实所形成的争点，而非医疗损害责任纠纷本身。如果患方请求医方提供的是与间接事实、辅助事实有关的病历资料，或请求提供的病历资料旨在证明损害程度、因果关系等其他主要事实，不属于本项规定的“纠纷”范畴。“与纠纷有关的”病历资料应从患方的证明主题来确定。医方拒绝提供与间接事实、辅助事实或除医疗过错之外主要事实有关的病历资料，虽不能适用第1222条，但不影响证明妨碍规则或文书提出命令的适用。
（二）“病历资料”
一般认为，病历可分为客观病历与主观病历两类。两类病历在证明案件事实的方法、价值上并无二致。如果医方有隐匿或拒绝提供主观病历的事实，与客观病历一样可推定其有医疗过错。
（三）“隐匿或拒绝提供”
从“隐匿或者拒绝提供”内涵来看，大致包含三项因素：其一，主观上医方须故意为之，故意不以明确妨碍医疗过错的诉讼证明为限。如为过失或重大过失，则由证明妨碍制度规制。其二，客观上医方有在诉讼中妨碍证明的行为。其三，结果上造成患方不能或难以履行对医疗过错的举证及证明。
一般来说，只有当具有结果因素时，才有考察医方是否具备主观及客观因素的必要。如医方虽有隐匿或拒不提供病历行为，但法官仍可根据其他病历资料或依据通常逻辑、知识、经验作出事实判断，不得适用第1222条第2项。医方的不当行为构成证明妨碍、违反文书提出命令或行政违法的，通过相应规定予以制裁。
由于“隐匿”“拒绝提供”属于强意向性动词，只能故意或有意为之，客观因素与主观因素难以分解。患方须一并主张及证明，医方则可进行否认或者抗辩。
首先，患方应根据病历书写、管理规范，阐明医方应当作成并提供的病历资料（当为行为）与实际提供的病历资料（现实行为）之间的落差，揭示医方有违反当为行为的具体事实，且须对医方隐匿或拒绝提供的病历资料予以特定化。原则上，只要医方按照卫生行政部门规定的要求填写、制作病历资料，就达到了完整、规范的标准。
其次，在患方完成对隐匿或拒绝提供的事实主张与阐明之后，医方可进行两种类型的防御。一方面，医方可根据案涉诊疗事件的病历制作、保管规范及操作常规，否认存在隐匿或拒绝提供的事实。另一方面，医方可主张因不可抗力、患方或第三方行为造成病历缺失，但不能以自身不具备病历保存条件为由进行抗辩。
三、
《民法典》第1222条第3项及其诉讼展开
（一）“伪造、篡改”
“伪造”“篡改”指的是诊疗活动结束后，医方制作虚假的病历或对病历进行影响病历真实性的变造，致使患方不能或难以举证证明医疗有过错。“伪造、篡改”很难通过下定义获得本体论意义上的把握，应将其视作广义病历瑕疵的一部分，并通过诉讼攻击防御的分阶段展开，逐步识别与确定。
首先，患方应提出必要的证据，阐明病历虚假或被违规涂改、删减、增补等事实，并说明医方的行为对其证明医疗过错造成的影响。
其次，医方的防御可分为四个层次。其一，医方可以病历制作规范、诊疗常规及其他病历资料为据，主张病历的制作修改符合相关规范，或具有其他正当理由。其二，如病历确有瑕疵，医方可主张属于形式瑕疵而非影响病历真实性的内容瑕疵。其三，如病历内容有瑕疵但可复原，医方可主张以恢复原状的病历作为证明医疗有无过错的证据，而不直接进行法律推定。其四，如病历内容有瑕疵且不可复原，医方可通过委托病历评估或鉴定、提供其他病历资料、申请专家辅助人出庭等方法，阐明瑕疵不影响对诊断、治疗、用药、手术过程等的事实证明，或不致医疗过错证明不能或严重困难。只有医方制作虚假病历或对病历不当变造，不可复原，且致使医疗过错证明不能或难以被证明的，才构成法律意义上的“伪造、篡改”。
（二）“遗失”“违法销毁”
遗失不等同于隐匿，其可视为医方对病历保存义务的违反，并从诉前延伸至诉中。且遗失的意向性较弱，既包括故意丢弃，也不排斥过失丢失。但为了第1222条各项之间的平衡，也不过分背离原第58条的立法意旨及功能，医方遗失病历应仅限于重大过失，而不包括一般过失。
《民法典》第1222条第3项在“销毁”前增加了“非法”二字。医方对已达到保存期限的病历可以进行销毁。但医方提前销毁病历的，既违反实体性保存义务，也构成程序性证明妨害。
四、
结语
《民法典》第1222条基本承继了原《侵权责任法》第58条有关医疗过错推定的规定。这一法律推定可以反驳，即可以由医方通过反面证明予以推翻。第1222条属于从辅助事实“跨越式”推定主要事实，须将违反病历作成、保存及提出义务与证明妨碍法理结合起来论证其正当性。第2项中的“隐匿或者拒绝提供”、第3项中的“遗失、伪造、篡改、非法销毁”等构成要素至关重要，但难以进行本体论意义上的界定，而应置于诉讼的视角下，通过当事人彼此间的攻击防御逐步归类与确定。
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