【作者简介】满洪杰，山东大学法学院教授。
一、比例式赔偿机会丧失路径的辨析与否定
（一）比例式赔偿回避了责任确立的因果关系
无论如何强调机会丧失是“中间损害”或者“独立损害”，只要以比例式赔偿为路径将最终损害作为责任确立中的“果”，就不能改变其因果关系替代工具的实质。在“付红苓等与首都医科大学附属北京友谊医院案”、“谢敬平等与黄山市人民医院案” 中，法院均未认定医疗过失行为与最终损害之间存在因果关系的概率达到高度盖然性标准，未能在两者之间建立起条件结果关系，但是法院以“生存期减少”的理由回避了责任成立的因果关系，直接要求被告对最终损害承担一定比例的责任。此时比例式赔偿正是发挥了规避因果关系的作用。
通过比例式赔偿，责任确立因果关系没有了质变的门槛，“一定比例的可能性”替代了高度盖然性标准。由于此种可能性几乎总是存在的，这就造成了医疗损害责任中因果关系变得很难被否定，进而虚置了举证责任制度，产生“有过失必有责任”的效果。此外，改变高度盖然性的一般证明标准，应以法律的特别规定为限，而以“机会丧失”为掩护的因果关系要件废弃缺少法律授权。此种变革超出了法院的职权范围。
（二）比例式赔偿未必更为公平
第一，比例式赔偿在整体上可能带来更多不公平结果。假设有300个同样的医疗损害（D），根据统计证据与诊疗行为之间有因果关系的概率为2/3，以全有/全无方法中错误赔偿的总额为100D，而比例式赔偿路径中错误赔偿的总额为：（2/3）100D +（1/3）200D≈133D。
第二，增量比例式赔偿产生过度赔偿。根据增量机会丧失规则，如初始机会大于50%，则患者获得全部赔偿；如果初始机会小于50% ，则根据因过失行为降低的机会与初始机会之差，按照比例进行赔偿。此规则的问题主要包括：预设了“保护被害人”的立场；被告在整体上承担了过重的责任，造成对患者方的过度补偿和对医方的过度遏制；剥夺了医方通过证明免责的机会；原告将总是可以获得赔偿，而被告则将永远无法免责，必将造成更大的不公平。
第三，完全比例式赔偿路径产生赔偿不足。若不考虑初始机会是否大于50%，完全根据机会比例乘以最终损害的价值确定赔偿范围，将会造成即使损害完全由医疗过失所致，也只允许患者获得一定比例的赔偿，这显然是不适当的。
第四，最终损害尚未发生时可能造成重复赔偿，因为病人可享有获得赔偿痊愈机会的权利，但在最后其健康可能并未遭受任何损害。
（三）比例式赔偿适用范围难以合理界定
为避免比例式赔偿被滥用为医疗过失责任因果关系的普遍替代物，学者提出了多种界定比例式赔偿适用范围的标准。然而，这些标准本身各有其缺陷：
第一，损害与既定病情关联性标准及其批判。在诊疗活动中患者的损害多数都是由医疗过失与患者自身既有病情及其发展共同作用的结果，那么，几乎所有的医疗过失责任均可以解释为“因医疗过失未能阻止既定病情的发展，使患者丧失了生存或者治愈机会”，从而回避过失行为与损害之间的因果关系判断。
第二，介入行为与机会丧失因果关系标准及其批判。该标准的核心在于将以最终损害为基础、以机会比例计算而来的比例式损害作为一种独立的损害。但即使在医疗过失与比例式损害之间建立了因果关系，在比例式损害与最终损害之间仍不存在事实因果关系，因而医疗过失与最终损害之间是不能确定存在事实因果关系的。
第三，医疗过失行为形态标准及其批判。有学者建议应以医疗过失行为形态作为界定比例式赔偿的界限，即限定于错误诊断导致患者疾病未获及时治疗的消极过失中，但医疗过失往往是消极过失和积极过失的结合，即诊疗行为一般不仅有诊断，也必然包含有治疗行为，两者难以断然分开，在很多情况下仍然无法为机会丧失提供一个准确的适用范围。
二、解决方案：真正机会损害的识别与保护
（一）真正机会损害的辨识
机会损害理论应当保护真正机会丧失所致、独立于生命健康权最终损害的机会损害。机会可以分为非确定性机会和确定性机会。所谓非确定性机会，是指机会本身包含随机或者偶然性因素，因而是有独立价值并可获赔偿的。而确定性机会是否存在在客观上是确定的，只不过由于人类认识能力所限而无法查明，是信息不足的产物。
只有不确定性机会才是真正机会。在不真正机会中，侵权行为要么是，要么不是损害发生的原因，二者必居其一，证明上的概率仅仅是在人类认识能力不足的情况下在是与否之间做出判断的程序性工具，不应当被转化为一种所谓的损害。此时应回归到因果关系的证明问题上加以解决，对责任确立的因果关系必须适用事实因果关系，在充分考虑到被告过失和原告损害范围且因果关系可能性概率足够显著时方得适用比例责任。
（二）机会存在与否的判断
确定真正机会是否现实存在的步骤包括：第一，疾病类型检验，根据疾病类型医疗过失不可能造成机会丧失的，应否定机会的存在；第二，疾病发展进程检验，通过疾病的一般发展进程判断是否可能存在机会差别；第三，医学统计检验。通过上述检验后，一般会以医学统计上生存、治愈或者取得其他更好疗效的概率作为判断机会有无的标准。
（三）真正机会损害的权益属性：诊疗选择权
我国侵权责任法在传统上需要在侵权行为与损害之间以民事权益作为中介，而在真正机会丧失中受到侵害的为患者的诊疗选择权。医疗是具有高度专业性的活动，医师从事执业并接受患者就诊，使患者有“可以合理地推断医师有意愿使患者相信其可以提供符合适当标准的治疗，基于此种信赖患者改变了处境，丧失了选择其他医生或者获取其他诊断意见的机会”。
此种诊疗选择机会源于患者自主，独立于最终损害而存在，其所包含的利益就是诊疗选择权。在我国对民事权益的开放性保护态度下，基于人格利益的重要性和人格尊严在权利位阶上的优位性，对于人格利益保护范围的控制手段是构成要件（尤其是过错）判断和利益衡量。因此，将诊疗选择权纳入人格权益的保护范围应无争议。
三、真正机会损害的内容与范围
由于诊疗选择权为精神性人格利益，对其侵害即产生精神损害，除轻微损害外均可获得赔偿。在非财产损害之外，患者因机会丧失仍可遭受财产损害。一方面，此种衍生型的财产损害不是最终损害的组成部分，不属于患者生命健康权的范畴，不构成人身损害赔偿；另一方面，患者自主决定权本身是纯精神性的，不包含任何财产价值，丧失机会所造成的财产损害无法以《侵权责任法》第20条调整。故而此种财产损害只是患者整体财产所遭受的不利益，属于纯粹经济损失的范畴。
机会丧失中的精神损害，主要包括因机会丧失而遭受的精神和肉体痛苦，与最终损害带来的精神损害应严格区分。具体可以分为以下几类：机会丧失直接引发的精神痛苦，丧失更有利诊疗方案的精神损害，本可避免的侵入性治疗引发的精神损害，以及病情加速的精神痛苦。此类精神损害赔偿的数额，应考虑损害事实确定、责任基础、金钱评价等因素，在综合权衡的基础上给出答案。同时，应当考虑机会的性质及丧失的程度。
患者因机会丧失遭受的纯粹经济利益损失并不包含作为最终损害的人身财产损害，如一般的医疗费用、死亡赔偿金等，而只包含因机会丧失而遭受的财产损害，主要包括以下几种类型：不必要的医疗费用，为获得相同效果而增加的医疗费用，加速病情所造成的财产损害，以及治疗迟延造成的费用增加。机会丧失给患者造成的财产损害应贯彻全部赔偿原则，无须考虑患者所失机会的比例大小，因为此种财产上的损害完全是因为医疗过失造成的。
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