公司以员工不胜任工作为由安排员工培训，员工不服公司安排拒绝培训的行为是否属于旷工

公司以员工不胜任工作为由安排员工培训，员工不服公司安排拒绝培训的行为是否属于旷工？

——安徽省铜陵市中级人民法院

民事判决书（2015）铜中民一终字第00056号

上诉人（原审原告）：李某，男，汉族，1975年1月21日出生，住安徽省铜陵市铜官山区。

上诉人（原审被告）：北京外企某人力资源服务上海有限公司。

法定代表人：王某，该公司董事长。

委托代理人：孙某，该公司员工。

上诉人（原审被告）：上海尼尔森市场研究有限公司。

法定代表人：严旋，该公司总裁。

上诉人李某与上诉人北京外企某人力资源服务上海有限公司（以下简称某公司）、上海尼尔森市场研究有限公司（以下简称尼尔森公司）因劳动争议纠纷一案，不服铜陵市铜官山区人民法院于2014年12月4日作出的（2014）铜官民一初字第00348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年2月4日受理后，依法组成合议庭，于2015年3月24日公开开庭审理了本案。上诉人李某及其委托代理人金春、上诉人某公司的委托代理人孙琦及上诉人尼尔森公司的委托代理人张念宏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

李某于2014年6月17日向一审法院提起诉讼，请求法院判决：两被告连带赔付原告解除合同赔偿金72807元；2012年8月至2014年7月期间同工同酬差别款23004元；医疗补助款2518.32元；公积金补缴款5000元；原告履行保密条款的补偿款83208元；超时加班费28336元，合计共赔付214873.32元。

某公司在一审辩称：某公司不同意原告的诉讼请求，1.原告多次旷工，严重违反公司规章制度，我公司与其解除劳动合同并无不妥，故无需支付解除合同赔偿金；2.我公司已足额为原告发放工资，无需支付同工同酬差别款；3.原告要求医疗补助费的请求无事实及法律依据；4.公积金不属于劳动争议的处理范围；5.原告要求支付履行保密条款的补偿款无法律依据；6.我公司未安排员工加班，原告也未提交加班的证据材料。

尼尔森公司在一审辩称，同意某公司的答辩意见，原告的各项诉讼请求，缺乏法律及事实依据，公积金补缴款5000元不属于法院受理范围。

一审法院审理查明：2004年2月李某与尼尔森公司签订劳动合同，李某在该公司从事数据采集工作，合同期限自2004年2月1日至2004年7月31日止。同年7月李某与广东省劳动就业服务管理中心签订劳动合同，约定由广东省劳动就业服务管理中心派遣李某到尼尔森公司从事核数员工作，合同期限自2004年8月1日至2007年7月31日止。2007年8月李某与上海市对外服务有限公司签订聘用合同，约定由上海市对外服务有限公司派遣李某到尼尔森公司从事核数员工作，合同期限自2007年8月1日至2008年7月31日止。

2008年8月李某与北京外企人力资源服务上海有限公司签订劳动合同，约定由北京外企人力资源服务上海有限公司派遣李某到尼尔森公司从事核数员工作，工作地点为铜陵，合同期限自2008年8月1日至2012年7月31日止，该合同第七条第四款第2项约定：乙方李某在甲方某公司或用工单位工作期间犯有以下错误或存在以下情形的，甲方可立即与乙方解除劳动合同并不支付任何补偿。……（10）乙方在与甲方维系劳动关系期间累计旷工3天（含3天）以上，或因旷工受到书面警告又犯同样错误；（11）……。2011年北京外企人力资源服务上海有限公司更名为某公司，合同期满后，李某与某公司续签劳动合同，合同期限自2012年8月1日至2014年7月31日止。

2014年5月12日尼尔森公司鉴于李某2013年工作绩效PPR考核成绩为1分，属低绩效员工，不能胜任工作，故重新安排其工作内容，并通知李自5月13日前往合肥培训3天。当日，李向尼尔森公司答复此前双方沟通解除劳动合同无果，现公司擅自调整工作岗位，其无法接受，故未参加培训。当月19日某公司以李某未参加培训属旷工为由，按照劳动合同第七条的相关约定单方解除合同。

另查明，李某劳动合同解除前12个月（剔除无发票报销）的平均工资为2165.5元。再查明，2014年6月，李某就涉案事项向铜陵市劳动仲裁委员会申请仲裁，该委以证据不足为由，决定不予受理，李某遂诉至法院。

一审法院判决认为：被告尼尔森公司认为2013年原告经考核属于低绩效员工，故其不能胜任工作。但原告称不知道单位的考核标准，尼尔森公司未举证证明其考核标准的具体规定，亦未举证该标准在制定时经过了法定民主程序，以及已向原告公示或告知。另，低绩效员工并不完全等同于不能胜任工作，结合原告在该公司长期从事数据工作的事实来看，尼尔森公司未能充分证明原告不能胜任工作，故尼尔森公司安排培训，以及某公司解除劳动合同的依据不足，某公司作为用人单位应当向原告支付解除合同的赔偿金，尼尔森公司作为用工单位给原告造成损害，应承担连带赔偿责任。

原告主张2004年2月至2008年7月期间解除劳动合同的赔偿金，考虑到上述劳动合同，用人单位均非某公司，且均因合同期满而终止，未有违法解除的情形，故对此不予支持。原告自2008年8月与被告某公司签订劳动合同，故赔偿金为25986元（2165.5元／月×6个月×2倍）。

原告主张2012年8月至2014年7月期间同工同酬差别款，因原、被告签订的劳动合同约定被告工作地为铜陵，且合同中未约定原告的工资标准按照用人单位注册地的有关规定执行，故对此主张不予支持；原告主张履行保密条款的补偿款，因原、被告签订的保密协议中，未约定竞业限制和经济补偿，故不予支持；超时加班费，原告提交的证据材料均系打印件，被告予以否认，原告亦未提交其他证据证实，故暂不予处理；医疗补助款，于法无据，不予支持；公积金不属于法院受案范围，故不予处理。

据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十四条、第四十七条、第八十七条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条之规定，判决：一、被告北京外企某人力资源服务上海有限公司自本判决生效后十日内一次性支付原告李某解除劳动合同的赔偿金25986元。二、被告上海尼尔森市场研究有限公司对上述款项负连带赔偿责任。三、驳回原告李某的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告北京外企某人力资源服务上海有限公司、上海尼尔森市场研究有限公司连带负担，于本判决生效后三日内交付本院。

李某上诉称：1、经济赔偿金。尼尔森公司变更用工形式，将连续用工分割成劳务费派遣，上诉人2004年2月入职，经济赔偿金应从入职起计算，为10.5个月，一审从2008年7月续订劳动合同起计算6个月错误；一审未查明无发票报销部分的构成及法律归属，以被上诉人一面之词确定月工资2165.5元／月错误，上诉人银行卡离职12个月平均工资为2497.75元／月。2、上诉人被派遣在铜陵，用工单位所在地上海同行业公布的平均工资标准为3467元／月，法院应支持上诉人同工同酬差别款。3、用工单位为铜陵同事购买了商业保险，同事2013年住院，报销了除社保以外的个人支出部分，上诉人应享有同工同酬待遇，被上诉人应支付上诉人住院个人支出2518.32元。4、由于公司原因耽误了安徽省员工的公积金补交，公积金补交款应支付。5、超时加班及年休假，被上诉人负有举证义务，其未举证，超时加班费及年休假款项应支付。6、根据权利义务对等原则，被上诉人应支付上诉人保密协议补偿款。请求二审法院：1、撤销一审判决；2、二被上诉人共同支付上诉人解除劳动关系经济赔偿金72807元（3467元／月×10.5月×2倍）；3、二被上诉人共同支付上诉人2012年8月至2014年7月期间同工同酬差别款23004元；4、二被上诉人共同支付上诉人医疗补助款2518.32元；5、二被上诉人共同支付上诉人公积金补交款5000元；6、二被上诉人共同支付上诉人超时加班费25893.29元及年休假2443.11元，合计28336元。7、二被上诉人共同支付上诉人保密协议补偿款83208元。

某公司答辩称：上诉人李某要求解除合同赔偿金没有事实法律依据，李某连续三天没有参加公司的培训，无故旷工，属于严重违纪行为，故我方根据劳动合同的规定，解除劳动关系，并无不当；公司与李某签字的劳动合同，约定了工作地为铜陵，且没有约定李某的工资标准按照用人单位注册地的有关规定执行，故无需向其支付同工同酬差别款；对于李某的医疗补助款的请求，没有法律依据，我方已为其缴纳了医疗保险；不同意我方向其支付公积金补缴款，公积金不属于劳动争议的范围；李某的岗位实行不定时工作制，其要求加班费及年休假补偿，无事实和法律依据，且其在一审中未提出要求支付年休假补偿，故不同意其在二审时变更增加请求事项；李某与我方签订的保密协议，并没有约定竞业限制义务，保密义务为员工的基本义务，上诉人李某的上诉无法律依据。

尼尔森公司的答辩意见与某公司答辩意见一致。

某公司、尼尔森公司上诉称：一审法院对上诉人单方解除与被上诉人劳动合同是否属于违法解除劳动合同的行为的事实认定不清，适用法律错误。1、被上诉人知悉上诉人的规章制度及劳动纪律，其未参加上诉人组织的培训，也未至上诉人处报到、未从事由上诉人安排的工作，其行为已构成旷工，按照上诉人的规章制度和双方所签劳动合同第七条相关规定，属于严重违纪，解除劳动合同系合法解除，不应承担解除劳动合同赔偿金。2、一审避开被上诉人3天旷工的事实证据，没有对劳动合同中约定的“累计旷工3天（含3天）以上，某公司可立即与乙方解除劳动合同，并不支付任何补偿”的解除事由进行说明及判断，而作出因尼尔森公司未能举证证明考核标准及经过法定民主程序，未能证明李某不能胜任工作，故尼尔森公司安排培训，以及某公司解除劳动合同的依据不足，某公司与尼尔森公司连带支付李某解除合同赔偿金的认定错误。此外，依据劳动合同第四条（三）约定，不顾及即使被上诉人胜任工作，上诉人仍然有权组织对其进行培训，仍可以对其进行岗位调整的用工管理权。因此，一审判决支付李某解除劳动合同赔偿金25986元错误。请求二审法院撤销一审判决。

李某答辩称：两公司的上诉无事实和法律依据，李某并不知道在上诉人单位的考核标准，尼尔森公司未举证证明考核标准的规定，考核标准也没有经过民主程序，尼尔森公司认为李某属于低绩效员工没有事实依据，且低绩效员工也不等于完全不能胜任工作；根据双方的劳动合同第七条第四款第2项规定：乙方在甲方工作期间，犯有以下错误，或存在以下情形的，甲方可以与乙方解除劳动合同，并不支付任何经济补偿……必须同时犯有相关规定的错误才可以解除，李某被单方解除劳动合同，并没有经过上诉人公司工会组织报备。两上诉人的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法予以驳回。

李某在二审提交证据：1、姚佑怀出具的证人证言。证明姚佑怀1998年入职至2015年尼尔森公司给他购买了商业医疗保险，2010年的住院费用都由保险公司予以报销，上诉人李某也应当按同工同酬的原则享受医疗保险待遇；2、郭建、李敏等4人的证人证言，该四人均是尼尔森公司员工，证明上诉人李某在一审向法庭提交的电子邮件内容是真实有效的，能证明上诉人李某加班费、公积金缴存、工龄十多年的问题。其他证据同一审，证明问题同一审，

某公司对李某证据质证意见：对于证据一，姚佑怀未出庭作证，无法证明姚佑怀的身份，我方不予认可；对于证据二，证人未出庭作证，对于证人证言不予采信，其证明内容是对电子内容的确认，电子邮件作为证明应当进行公证证明其真实性，对该证据不予认可。其他证据质证意见同一审。

尼尔森公司对李某证据质证意见：质证意见与某公司质证意见一致。

某公司、尼尔森公司提交证据同一审，证明问题同一审，李某质证意见同一审。

本院对证据认证意见：李某在二审提交的证据姚佑怀等证人证言，因证人未出庭作证接受质询，真实性不能确定，应不予采信。对双方在一审提交的证据质证意见同一审。

二审经审理查明：2008年8月，李某（乙方）与北京外企人力资源服务上海有限公司（甲方）签订劳动合同，该合同第四条约定（三）乙方同意，甲方或用工单位可以按照下列原因对乙方工资进行调整。1、根据乙方工作表现、能力调整工作岗位的；2、根据甲方或用工单位规章制度调整乙方工作岗位的；……第七条约定（一）乙方已知悉并详细阅读甲方和用工单位的规章制度及劳动纪律。乙方承诺严格遵守甲方和用工单位的规章制度及劳动纪律。（三）乙方应遵守的甲方劳动纪律包括但不限于下列条款。1、严格遵守甲方和用工单位的考勤制度，不得迟到、早退、旷工。未经请假擅自离开工作岗位的，按旷工处理。2、服从甲方和用工单位的工作安排并认真完成工作任务。……

其它事实与一审法院审理查明的事实一致。

综合双方举证、质证及诉辩意见，本院归纳如下争议焦点：

1、某公司与李某解除劳动合同是否属于违法解除劳动合同？某公司、尼尔森公司是否应连带支付李某解除劳动合同的赔偿金？如果应支付，数额是多少？2、李某诉求某公司、尼尔森公司支付其同工同酬差别款、医疗补偿款、公积金补交款、超时加班费、保密协议补偿款是否应支持？

本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。上诉人李某与北京外企人力资源服务上海有限公司于2008年8月签订劳动合同，后北京外企人力资源服务上海有限公司更名为某公司并与李某续签劳动合同至2014年7月31日止，因此，李某与某公司均应履行该劳动合同义务。按双方签订的劳动合同，李某知悉甲方（某公司）和用工单位（尼尔森公司）的规章制度及劳动纪律，李某累计旷工3天以上，某公司可立即解除劳动合同并不支付任何补偿，但这并不能排除法律对劳动者劳动权利的保护，因此，某公司或尼尔森公司制订劳动规章制度并将其作为解除合同事实依据时，不得违背法律的规定，否则即属违法解除劳动合同，应支付李某解除劳动合同经济赔偿金等损失。

依据劳动合同约定，李某被派遣到尼尔森公司系从事核数员工作，尼尔森公司经考核认为李某不能胜任工作，为重新安排其工作内容而要求李某参加培训，系变更劳动合同内容。现李某予以拒绝，某公司认为李某不参加培训即属旷工，按合同约定有权解除劳动合同，且不需支付任何补偿，其应承担举证责任。一是证明李某与某公司或尼尔森公司因履行劳动合同发生争议，李某拒绝执行某公司或尼尔森公司单方调整工作岗位的行为，属于解除劳动合同的“旷工”行为，且在订立合同时已予以明确告知；二是证明该“旷工”行为属于劳动规章制度中规定的严重违反劳动纪律的行为，且劳动规章制度制定时经过法定民主程序。现某公司、尼尔森公司所举证据及所述劳动合同内容不足以证明签订劳动合同时，李某知道其“拒绝培训”行为属于劳动合同解除的旷工事由且不符合劳动规章制度。因此，某公司依据劳动合同约定与李某解除劳动关系，事实依据不足，属于违法终止劳动合同，一审认定其向李某支付解除劳动合同赔偿金，符合法律规定。

尼尔森公司认为李某2013年工作绩效PPR考核成绩为1分，属低绩效员工，并不当然证明李某不能胜任工作，尼尔森公司依据考核结果为重新安排李某工作而安排其培训，李某认为是擅自调整其工作岗位，予以拒绝，双方因此发生争议。尼尔森公司未举证证明李某签订劳动合同时，已明确告知其PPR考核标准及由此带来的相应后果，后在解决双方之间争议时亦处置不当，导致某公司与李某之间的劳动合同解除，给李某造成损害，一审认定其承担连带赔偿责任，符合法律规定。

李某2004年2月至7月在尼尔森公司从事数据采集工作，其后至2014年5月，一直在尼尔森公司从事核数员工作，用人单位虽有变更，但某公司、尼尔森公司未举证证明系李某本人原因造成，因此，李某要求解除劳动合同经济赔偿金年限自2004年2月起按10.5个月计算，与事实相符，应予支持。因劳动合同中约定的工资标准未违反法律规定，李某主张经济赔偿金按3467元／月计算，事实依据不足，其经济赔偿金应为45475.50元（2165.5元／月×10.5月×2倍）。李某主张同工同酬差别款、履行保密条款补偿款、医疗补助款、公积金补交款，一审未予支持，所述事实理由充分，应予维持。李某主张超时加班费（含年休假），一审证据材料系打印件，某公司、尼尔森公司予以否认，二审证据为证人证言，真实性均不能确定，李某亦未提交其它证据证明某公司、尼尔森公司掌握其加班事实，其上诉要求某公司、尼尔森公司提供证据，于法无据，因一审对此诉求暂不予处理，二审亦不予处理，李某可另行解决。

综上，某公司、尼尔森公司上诉理由不能成立，上诉请求应不予支持；李某上诉理由部分成立，其上诉请求予以部分支持。原判决适用法律正确，部分事实认定错误，予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十四条、第四十七条、第八十七条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、第七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下：

一、维持铜陵市铜官山区人民法院（2014）铜官民一初字第00348号民事判决第三项，即“驳回原告李某的其他诉讼请求。”

二、撤销铜陵市铜官山区人民法院（2014）铜官民一初字第00348号民事判决第一项，即“被告北京外企某人力资源服务上海有限公司自本判决生效后十日内一次性支付原告李某解除劳动合同的赔偿金25986元。”

三、撤销铜陵市铜官山区人民法院（2014）铜官民一初字第00348号民事判决第二项，即“被告上海尼尔森市场研究有限公司对上述款项负连带赔偿责任。”

四、北京外企某人力资源服务上海有限公司自本判决生效后十日内一次性支付李某解除劳动合同赔偿金45475.50元，上海尼尔森市场研究有限公司对上述款项负连带赔偿责任。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10元，由北京外企某人力资源服务上海有限公司、上海尼尔森市场研究有限公司连带负担，二审案件受理费10元，由李某负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　丁　慧　萍

审　判　员　范　道　云

代理审判员　戴　瑞　亭

二〇一五年四月二十七日

书　记　员　罗颖（代）