【要点提示】
医疗事故鉴定结论作为证据的一种，并不具有当然的证明力，与书证、物证等证据一样，其有无证明力以及证明力的大小、强弱必须经过质证后由法官依职权审查认定。
本案被告医生给原告施行阑尾切除手术时，发现原告同时患有肠粘连和小肠憩室，在征得原告家属同意后同时施行阑尾切除、肠粘连松解和小肠憩室切除手术。术后，原告未能愈合，手术切口裂开，出现肠瘘。两级医学会的医疗事故鉴定结论均认定不构成医疗事故，但在其分析意见中又认为：被告在进行急诊阑尾切除术时，应先解决周征文阑尾炎主要矛盾，憩室暂缓切除，因为若同时进行综合复杂的肠道手术来解决多种问题，虽然在临床上是允许的，但会增加出现并发症的几率。该分析意见表明了被告对原告的治疗范围过宽过大，手术过度，医疗行为本身就存在过错，而且明显地就是由于医生主观上的判断错误而决定同时施行多种手术致出现并发症的损害后果。此外，根据医学学理资料，无症状的憩室无须治疗，有症状者又与腹部其他疾患同存时，先治疗后者。如果症状确系憩室所致者，则采用内科综合治疗，包括调节饮食，制酸解痉，体位引流。除非有难以控制的并发症或癌变，一般不考虑手术。尤其是憩室周围解剖位置复杂时，手术更应慎重。综上，本案被告在诊疗过程中具有一定过错。
【案例索引】
一审：广东省东莞市人民法院（2006）东法民一初字第6778号（2006年10月31日）
二审：广东省东莞市中级人民法院（2007）东中法民一终字第958号（2007年7月25日）
【案情简介】
原告诉称：原告因感到肚脐周围、右下腹不断疼痛，于2004年7月22日晚上12点左右到被告处求治。被告的当班医生询问了原告的病情情况，给原告进行了体格检查，诊断为：慢性阑尾炎急性发作，要求原告立刻做手术。7月23日凌晨2时50分，被告医生给原告施行阑尾切除手术。手术进行了3个多小时后，医生告诉原告妻子，原告患的是肠粘连，需要再进行另一次手术。在这种情况下，原告及其家属只好按医生的要求做手术。被告医生给原告施行了肠粘连松解、阑尾切除、憩室切除手术。手术后第2至第7天，原告的伤口一直在发炎、疼痛，肚脐周围仍不断地痛。第8天，在原告的伤口还在发炎的情况下，被告的医生便拆线；当晚，伤口裂开，小肠也露出来，并有许多黄绿色的肠液流出，原告生命垂危。被告的医生无计可施，于当日将原告转院到东莞市人民医院。在东莞市人民医院住院2天，病情仍恶化。在原告家属的强烈要求下，8月2日，将原告转院到中山大学附属第一医院治疗。中山大学附属第一医院诊断为：回肠近端肠瘘、肺部感染、肝功能损害、空肠下段小憩室。也就是说，被告并未将原告的空肠憩室切除。同时，中山大学附属第一医院的《数字化放射诊断报告书（RF号G1320）》表明，“原告的阑尾显影于盲肠末端，形态正常”，被告并没有将原告的阑尾切除。原告在中山大学附属第一医院住院79天，于10月19日出院。3个月后，原告从事正常的体力劳动时，伤口还痛。经原告的申请，东莞市医学会、广东省医学会鉴定为，被告的医疗行为不构成医疗事故，但被告的“医疗行为存在不足，手术宜先解决患者阑尾炎主要矛盾，憩室暂缓切除，因为手术若同时解决多种问题会增加出现并发症的几率。”原告认为：被告为原告诊治，不仅没有消除原告的病痛，使原告恢复健康；相反，在诊断有误及不当手术的情况下，严重侵害了原告的身体健康，给原告造成了巨大的经济损失。对此，被告应负全部责任。被告的过错主要表现如下：（1）对原因不明的复发性腹痛患者，应做钡餐检查、腹腔镜检查，但被告没做；（2）在未确诊的情况下，即行手术；（3）手术应先解决阑尾炎的主要矛盾，憩室暂缓切除，被告却同时行阑尾炎切除和小肠憩室切除手术；（4）对手术同时解决多种问题会增加出现并发症几率的情况，估计不足；（5）手术中，未经原告同意，擅自延长手术切口，擅自行空肠憩室切除术；（6）手术并未将原告的阑尾、空肠憩室切除，乃无效手术。为了维护原告的合法权益，特起诉至法院，请求判令：（1）被告赔偿原告医疗费79915．86元、住院膳食费795．7元、住院伙食补助费2670元、转院费308元、陪护费14048元、误工费14048元、交通费305元、住宿费8010元、鉴定费8000元、继续治疗费10000元、精神损害抚慰金50000元，合计188100．56元；（2）本案诉讼费用由被告承担。
被告辩称：原告承认被告不构成医疗事故，但“存在不足”，又承认能“从事正常的体力劳动”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第八条规定，人民法院应当确认被告不构成医疗事故，依法也无需赔偿。也就是说，原告对自己的具体诉讼请求所依据的医疗事故损害事实应当提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明，并且有相反证据证明，应当承担不利的法律后果，至于所谓的“不足”，与医疗事故损害无关，属于医疗技术管理和临床经验范畴，鉴定人无权鉴定“足”与“不足”。综上所述，原告要求被告赔偿理据不足，请求驳回原告的诉讼请求。
一审法院经审理查明：原告因身体不适于2004年7月22日晚上12点左右到被告处求治。被告的当班医生询问了原告的病情情况，给原告进行了体格检查，诊断为慢性阑尾炎急性发作。7月23日凌晨，被告医生给原告施行阑尾切除手术。在施行阑尾切除手术过程中，被告发现原告同时患有肠粘连和小肠憩室，被告医生告诉原告妻子，在征得同意后同时施行阑尾切除、肠粘连松解和小肠憩室切除手术。术后，原告未能愈合，手术切口裂开，出现肠瘘。被告无法处理，2004年7月31日将原告转往东莞市人民医院，住院两天后，原告的病情没有好转，遂转人中山大学附属第一医院治疗，原告在中山大学附属第一医院治疗79天，于2004年10月19日治愈出院。原告在被告处治疗支付了医疗费251．1元、住院预交款600元和交付了押金10000元，转入东莞市人民医院支付了转院费308元和医疗费1697．93元，在中山大学第一附属医院支付了医疗费67366．93元和膳食费795．7元。
2005年9月2日，医患双方申请作医疗事故鉴定。10月20日，东莞市医学会作出东莞医[2005]14号医疗事故技术鉴定。在分析意见中，多数专家认为：（1）东莞市长安医院在周征文就诊时依据周征文的症状、体征及化验结果，诊断为“慢性阑尾炎急性发作”符合该病临床诊断规范，术后的病理诊断也给予证实。在征得周征文及其家属同意后进行阑尾切除治疗，也符合医疗护理常规、规范。（2）术中发现周征文原患有广泛性致密肠粘连、多发性小肠憩室炎。由于就诊时该二病缺乏典型的临床症状、体征及相关的病史，在术前未能对周征文全部疾患作出准确、完整的诊断，并非医务人员主观技术错误所造成，而是当前医学上存在的术前难以作出鉴别的客观现象。手术过程中，发现上述异常情况后已如实告知周征文，在征得同意后，进行肠粘连松解术及小肠憩室切除术是符合实际情况的处理措施。（3）肠瘘发生在回肠近端，而不是在憩室所在的空肠，是广泛肠粘连松解术的术后并发症。（4）东莞市长安医院在为周征文诊治过程中没有违反医疗卫生管理法律、行政法规，部门规章和医疗护理常规、规范。同时，个别专家认为：东莞市长安医院进行急诊阑尾切除术时发现周征文存在广泛性肠粘连、多发性小肠憩室炎，立即同时进行广泛肠粘连松解＋小肠憩室切除＋阑尾切除＋肠端吻合术等综合复杂的肠道手术，虽然在临床上是允许的，但对术后并发症出现的几率增高这一情况估计不足。鉴定结论认为：本案例不属于医疗事故。周征文支付鉴定费3500元。
周征文向广东省医学会申请再次鉴定。2006年3月14日，广东省医学会作出广东医鉴[2006]006号医疗事故技术鉴定书，分析意见为：（1）未发现东莞市长安医院在对周征文的诊疗过程中存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为。（2）东莞市长安医院对周征文诊断为慢性阑尾炎急性发作并行手术切除，其医疗行为符合诊疗常规，术后病理检查亦符合阑尾炎诊断。术中发现腹腔粘连严重，分离粘连后又切除小肠憩室，是在病人家属同意下进行的，术后发生肠瘘，属手术并发症。但医方存在不足，手术宜先解决患者阑尾炎主要矛盾，憩室暂缓切除。因为手术若同时解决多种问题会增加出现并发症的几率。医方的医疗不足行为与患者的损害后果无因果关系。（3）本案不构成医疗事故，医方无责任。结论认为：本案例不属于医疗事故。周征文支付鉴定费4500元。
庭审结束后，被告方向法院提交了一份补充意见，表示为消除和缓解医疗纠纷，愿意补偿原告15000元。
【法院审判】
一审法院认为：医疗侵权行为的构成要件主要包括损害事实的存在、行为与损害后果之间有因果关系、行为人主观上有过错三方面，缺一不可。本案的焦点是被告在诊疗过程中主观上是否存在过错。依照《医疗事故处理条例》第二条：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。”法院认为：判断医疗机构主观是否存在过错的客观标准是医疗机构及其医务人员是否违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规。本案中，东莞市医学会和广东省医学会鉴定，均认定被告的诊疗没有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和医疗护理常规、规范。可见，被告主观上不存在过错。对于被告未能在术前诊断原告还患有肠粘连、小肠憩室，东莞市医学会认为是由于该二病缺乏典型的临床症状、体征及相关的病史，是当前医学上存在的术前难以作出鉴别的客观现象，并非医务人员主观技术错误所造成。对于原告术后产生的肠瘘，是被告同时施行综合复杂的肠道手术出现的并发症，广东省医学会认为被告存在不足，宜先解决患者阑尾炎主要矛盾，憩室暂缓切除，因为手术若同时解决多种问题会增加出现并发症的几率，但没有指出被告的做法是否符合诊疗护理规范和常规，而东莞市医学会个别专家在指出被告对术后并发症出现的几率增高这一情况估计不足的同时又指出被告的做法在临床上是允许的。因此，法院认为：既然被告的做法在临床上是允许的，那么被告并无违反诊疗护理规范和常规，被告主观上并无过错。原告称被告未经原告同意，擅自延长手术切口，擅自行空肠憩室切除术，但东莞市医学会和广东省医学会的医疗事故鉴定书中均指出被告施行手术是经原告的家属同意的，医疗事故鉴定书的内容是依据医患双方的陈述而记载下来，具有一定的客观真实性，在原告无相反证据予以反驳的情况下，法院予以采信，对于原告称被告施行手术是未经原告方同意的主张，不予确认，认定被告施行手术是经原告家属同意。
综上所述，被告对于原告损害后果的发生主观上不存在过错，被告无需承担赔偿责任。考虑到原告继续治疗花费了巨额的医疗费，生活困难，故对于被告同意补偿原告15000元的意思表示，法院予以认可和支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条和《医疗事故处理条例》第二条、第四十九条第二款的规定，判决如下：一、被告东莞市长安医院于本判决发生法律效力之日起三日内向原告周征文支付补偿款15000元。二、驳回原告周征文的诉讼请求。本案诉讼费用5270元，由原告负担。
宣判后，周征文不服，提起上诉称：（1）东莞市长安医院对损害后果的发生主观上存在重大过错，应承担赔偿责任。首先，根据医学资料，原因不明的复发性腹痛患者，有可能是阑尾炎发作、肠炎，也可能是肠憩室，应做钡餐检查，必要时腹腔镜检查也是一种较好的方法。本案中，根据《首次病程记录》，东莞市长安医院仅作了一般的体格检查，与肠炎作了简单的鉴别诊断，在没有做钡餐检查、腹腔镜检查的情况下，即行阑尾炎切除手术，这属于过于自信的过失。其次，两级医学会的医疗事故鉴定书在分析意见中承认手术应先解决阑尾炎的主要矛盾，憩室暂缓切除，东莞市长安医院同时行阑尾炎切除和小肠憩室切除手术，对手术同时解决多种问题会增加出现并发症的几率的情况估计不足。这种估计不足实际上就是没有尽到合理的注意义务，属于疏忽大意的过失。再次，根据中山大学附属第一医院诊断，周征文行阑尾炎切除和小肠憩室切除手术后，仍有空肠下段小憩室，即东莞市长安医院并未将周征文的空肠憩室切除。同时，该院的《数字放射诊断报告书（RF号G1320）》写明“阑尾显彰于盲肠末端，形态正常”，东莞市长安医院并没有将周征文的阑尾切除。因此，东莞市长安医院对周征文行的阑尾切除和小肠憩室切除手术，并未将周征文的阑尾、空肠憩室切除，属无效手术。（2）医疗事故鉴定结论认为“医方存在不足，手术应解决阑尾炎的主要矛盾，憩室暂缓切除。因为手术若同时解决多种问题会增加出现并发症的几率的情况”，但同时又认为“医方的不足行为与患者的损害无因果关系”，显然自相矛盾，具有明显的行业保护倾向。（3）原审判决无视中山大学附属第一医院的病历资料及周征文提供的证据、医学资料，仅凭医疗事故鉴定结论来认定案件事实，属证据不足。请求二审法院支持周征文的一审诉讼请求。
东莞市长安医院答辩请求维持原判。
二审法院查明：2004年7月22日19时，周征文在无明显诱因的情况下出现脐周持续性疼痛，入院前2小时转至右下腹痛，且疼痛有所加剧，无恶心、呕吐，无畏寒、发热，23日凌晨2时到东莞市长安医院求治。东莞市长安医院的值班医生询问了周征文的病情情况，给周征文进行了体格检查，诊断：慢性阑尾炎急性发作。7月23日凌晨2时50分，东莞市长安医院给周征文行阑尾切除手术。东莞市长安医院术中发现腹腔广泛粘连，空肠多个憩室，阑尾长6CM，呈慢性炎症改变，腔内有粪石一枚，于是施行肠粘边松解＋阑尾、空肠憩室切除＋肠端吻合术。7月31日21时，手术切口全层裂开，并有多量肠液溢出，东莞市长安医院会诊后考虑发生肠瘘，且肠瘘位置较高，因医院条件所限，经周征文同意后，23时转至东莞市人民医院住院治疗。8月2日，再以“1．回肠近端肠瘘；2．肺部感染；3．肝功能损害”为由转入中山大学附属第一医院住院至10月19日治愈出院。周征文在东莞市长安医院治疗支付医药费251．1元和押金10000元，在东莞市人民医院支付转院费308元和医药费1697．93元，在中山大学第一附属医院支付医药费67366．93元和膳食费795．7元，支付交通费305元。
二审诉讼期间，法院向广东省医学会发出询问函，要求专家解释三个问题：（1）鉴定结论认定的“医疗不足”是否属于医疗过错？（2）患者周征文的损害后果是否属于术后并发症，这一损害后果的产生原因是什么？（3）鉴定结论认定东莞市长安医院的医疗不足会增加出现并发症的几率，又认为医疗不足与患者的损害后果无因果关系，这是否有矛盾之处？但广东省医学会未作解释，专家未答复。
二审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第（八）项规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”，本案周征文认为东莞市长安医院的医疗行为侵权并主张索赔，是因医疗行为引起的侵权诉讼，应采举证倒置规则，由东莞市长安医院举证证明医疗行为与损害结果不存在因果关系或主观上不存在医疗过错。东莞市长安医院举出广东省医学会的广东医鉴[2006]006号医疗事故技术鉴定结论，该鉴定结论认为医院的医疗行为与周征文的损害后果之间不存在因果关系，医院的诊疗行为不违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，从举证责任分配的角度说，东莞市长安医院已完成分配的举证责任。
医学学理资料认为：无症状的憩室无须治疗，有症状者又与腹部其他疾患同存时，先治疗后者。如果症状确系憩室所致者，则采用内科综合治疗，包括调节饮食，制酸解痉，体位引流。除非有难以控制的并发症或癌变，一般不考虑手术。尤其是憩室周围解剖位置复杂时，手术更应慎重。东莞市长安医院虽然在手术时将周征文的病情、医疗措施、医疗风险等告知其家属，但根据《医疗事故处理条例》第十一条的规定仍负有“避免对患者产生不利后果”的义务。两级医学会的医疗事故鉴定结论在认定不构成医疗事故的同时，认为东莞市长安医院在进行急诊阑尾切除术时，应先解决周征文阑尾炎主要矛盾，憩室暂缓切除，因为若同时进行广泛肠粘连松解＋小肠憩室切除＋阑尾切除＋肠端吻合术等综合复杂的肠道手术来解决多种问题，虽然在临床上是允许的，但会增加出现并发症的几率。这样的分析意见表明了东莞市长安医院对周征文的治疗范围过宽过大，手术过度，医疗行为本身就存在过错，而且明显地就是由于医生主观上的判断错误而决定同时施多种手术致出现并发症的损害后果。
毕竟，医学是一门在探索中不断发展的学科，对任何一种手术的施行都没有固定的模式可以一成不变地套用，仍需医生根据个案的实际情况作出决定，但作出的决定又必须考虑手术的风险及后果（如有无可能引起并发症，或者术后并发症的，几率是否会增高）。法院酌情确定东莞市长安医院承担：（医药费79915．86元＋住院伙食补助费2670元＋转院费308元＋交通费305元＋误工费179天×4054．58／365＋护理费179天×4054．58／365＋鉴定费8000元）×40％＝38070．27元。东莞市长安医院的诊疗行为给周征文的精神上造成了一定的损害，法院酌情确定东莞市长安医院支付精神损害抚慰金10000元。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项、第一百五十八条的规定，案经法院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销东莞市人民法院（2006）东法民一初字第6778号民事判决；
二、东莞市长安医院在判决发生法律效力之日起三天内支付赔偿款48070．27元给周征文；
三、驳回周征文的其他上诉请求。
东莞市长安医院如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费5270元，由周征文负担3900元，东莞市长安医院负担1370元。二审案件受理费5270元，由周征文负担3900元，东莞市长安医院负担1370元。
【法律评析】
为什么鉴定结论认为医院的医疗行为与周征文的损害后果之间不存在因果关系，而判决却令医院承担40％的责任呢？这就涉及到医疗事故鉴定结论的效力问题。司法实践中，有人认为：医疗事故鉴定结论是人民法院处理医疗纠纷的唯一依据，但更多的人认为：医疗事故鉴定结论是医疗行政主管部门对医疗机构进行行政处罚的主要依据，对于人民法院来说只是审理医疗纠纷的一种证据，但不是唯一证据。
医疗事故鉴定结论只是人民法院审查认定案件事实的证据，是否作为确定医院承担民事赔偿责任的依据，应当经过法庭质证。《最高人民法院关于对医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》（1989年10月10日）指出：医疗事故技术鉴定委员会所作的医疗事故鉴定结论，系卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据。这说明医疗事故鉴定结论是卫生行政部门认定和处理医疗事故的依据，而不是人民法院处理医疗民事损害赔偿纠纷的依据。另外，最高人民法院在2003年1月6日作出的法[2003]20号《关于参照〈医疗事故处理条例〉审理医疗纠纷民事案件的通知》亦指出：人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，应参照适用《医疗事故处理条例》。医疗事故鉴定仅涉及案件的事实问题而非法律问题，且医疗事故鉴定结论只是案件中的一种证据，因此，医疗事故鉴定结论必须经过查证属实才能作为认定事实的依据。再者，医疗事故鉴定结论并不具有排除其他证据的效力，如果证据之间存在矛盾，法院应在对各个证据具体分析的基础上作出判断。将医疗事故鉴定结论作为法院审理医疗损害赔偿纠纷案件的唯一证据，并且不加审查而直接采信的做法是不科学的。对于构成医疗事故的，根据《医疗事故处理条例》的规定，医院应承担赔偿责任；对于不属于医疗事故，但医院存在诊疗和护理错误，并且因这种错误给患者造成伤害、构成侵权的，根据《民法通则》的规定，医院也应承担赔偿责任，而不应认为不属于医疗事故便不构成侵权。
医疗事故鉴定结论具有特殊的客观真实性，也包含着失真的可能性。它既不是“证据之王”，也不是“科学的判决”。根据法律规定，鉴定结论只是证据形式的一种，认定案件事实是法官的职责，不是鉴定人的职责，所以采信与否应该由法官根据证据规则作出合理的判断。在案件审理过程中，应当严格证据审查制度，用完善的证据规则来排除鉴定结论失真的可能性，只有在查证属实后才能将鉴定结论作为定案依据。
（一审合议庭成员：陈义权 刘胡光 林冰洁 二审合议庭成员：陈东超 蒋 斌 卢健如 编写人：广东省东莞市中级人民法院 魏 术）
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