【裁判要旨】
医疗行为侵权诉讼实行举证责任倒置，但并非由医疗机构承担所有的举证责任。在依据法律法规无法确定举证责任承担时，法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合患者和医疗机构举证能力等因素分配举证责任。
对于医疗行为过错判断，首先以医疗行为是否违反"医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规"为标准。在医疗行为没有违反上述规定情况下，则依据事实判定医疗机构及其医务人员在对患者进行医疗活动时，是否已经尽到符合其相应专业要求的注意、学识、技能和医疗技术水平标准。
【案例索引】
一审：浙江省宁波市镇海区人民法院（2007）甬镇民一初字第1088号（2008年4月14日）（未上诉）
【案情简介】
原告钟俊军、王金国诉称，2007年9月6日，林健因上呼吸道感染、发热伴咽痛去被告庄市佩珍医院门诊治疗，当日被告以静脉滴注方式，缓解林健病情。次日林健遵医嘱再次去庄市佩珍医院输液，输液完毕步行回家休息。当晚9时许，林健家属急送林健去庄市佩珍医院。经检查，林健全身发紫、四肢僵硬、上肢屈曲、两手呈握拳状、双眼瞳孔散大固定、无心跳呼吸、心电图检查呈直线状，生命体征消失。原告认为，第一，林健生前患有间质性肺炎，但被告医务人员未详细询问病史，没有对林健进行必要的体格检查、实验室检查、X线检查、肺功能检查，仅凭感觉就轻率地诊断为上呼吸道感染；第二，林健因发热去被告处治疗，根据《临床诊疗常规内科分册（宁波市内试用）》第一章第一节规定，被告医务人员应对林健进行血常规、血清学、B超、X线等检查，但被告未做相应检查，未诊断出患者发热的原因，就盲目使用抗菌药物；第三，被告接诊手续不规范，至今无法提供林健就诊时的门诊病历，属典型的违规治疗；且因鉴定材料缺乏导致无法进行医疗事故鉴定和司法鉴定，无法鉴定的责任在于被告；第四，被告医务人员用药不当，给林健开具了不能同时使用的青霉素、罗红霉素、阿司匹林。综上所述，由于被告检查不全面、诊断不准确、治疗不规范，导致林健丧失去大医院就医的机会，因间质性肺炎致心源性猝死。被告的诊疗行为与林健的死亡存在明显的因果关系，构成医疗事故，被告应当承担赔偿责任。本纠纷经相关单位协调未果。为此，原告诉至法院，请求判令被告赔偿原告死亡赔偿金393480元（19674元／年× 20年）、丧葬费12735元（25470元÷2）、被扶养人钟俊军生活费393480元（19674元／年× 20年）、被扶养人王金国生活费176940元（8847元／年× 20年）、误Z损失10000元、精神损害抚慰金50000元，合计人民币1036635元。扣除被告已支付的20000元，尚应支付1016635元。审理期间，原告变更被扶养人生活费的诉讼请求为要求被告赔偿被扶养人钟俊军生活费196740元（19674 元/年× 20年÷2）、被扶养人王金国生活费88470元（8847元／年× 20年÷2）。
被告宁波市镇海区庄市佩珍医院辩称：第一，患者林健因发热伴咽痛半天，于2007年9月6日上午9时许去被告医院就诊。当时林健自述9月6日上午起床时感到头痛、流涕、咽痛、无咳嗽咳痰、无胸痛胸闷。医生查体：体温39`C、血压110/70毫米汞柱、神志清、精神稍软、呼吸平稳、咽充血明显、扁桃体I度肿大、两肺呼吸音清晰、未闻及干湿罗音、听诊心率96次／分、律齐、未闻及杂音、腹软、无压痛。门诊医生诊断为上呼吸道感染伴高热。林健青霉素皮试阴性。门诊处理为：（1）0．9NS250ml＋青霉素560万U静脉滴注一天二次×2天；（2） 5 % GS250m1＋阿昔洛韦0．75静脉滴注一天一次×2天；（3）复方阿司匹林片5片（1片口服必要时）；（4）熊胆降热胶囊（比拜克）0． 36g × 28片（一次2片，一天一次）；（5）罗红霉素胶囊0．15g×6片（一次1片，一天二次）。从上面的诊疗过程来看，被告对林健的检查是全面并符合医疗常规的，诊断林健病情为上呼吸道感染伴高热是正确的，在林健青霉素皮试阴性的情况下给予青霉素等抗病毒药物治疗是符合治疗规范的，被告的诊疗行为不存在检查不全面、诊断不准确、治疗不规范的过错。若不问病情轻重就对其进行B超、X线、CT等不必要的检查，反而不合乎诊疗常规。第二，根据尸体解剖报告，林健生前患有脂肪心，在感染、高热的状况下，再由于肺淤血水肿，加重缺氧，致心源性猝死。而在目前的医疗技术条件下，即便是三级甲等大医院也难于在患者生前诊断出脂肪心；轻微间质性肺炎不可能导致林健死亡，故不存在被告误诊误治问题。第三，虽然药典上有罗红霉素等抑菌剂可干扰青霉素的杀菌活性，不宜与青霉素合用及阿司匹林可减少青霉素在肾小管的排泄，因而使青霉素的血液浓度增高，而且维持较久，半衰期延长，毒性也可能增加的记载，但不宜合用不等于绝对不能一起使用，林健也不是因为青霉素中毒而死亡，故即使被告在用药上有不当之处，与林健的死亡也没有因果关系。第四，本案因没有林健的门诊病历而无法进行医疗事故鉴定和法医鉴定，根据《医疗机构病历管理规定》及医疗实践中的惯例，门诊病历由病人自行保管，就诊时随带，医院没有保管病人门诊病历的义务，故无法鉴定的责任应由原告承担。综上所述，被告给林健的诊断治疗符合医疗规范，不存在医疗过错，被告的诊疗行为与林健的死亡不存在法律上的因果关系，故不同意赔偿。
浙江省宁波市镇海区人民法院审理后查明，2007年9月6日上午9时许，林健因上呼吸道感染、发热伴咽痛去被告宁波市镇海区庄市佩珍医院处门诊治疗。庄市佩珍医院医生徐慈鸿经常规检查后诊断林健的病情为上呼吸道感染伴高热。在林健青霉素皮试阴性的情况下，被告为林健采取了以下治疗措施，缓解林健病情：（1）0． 9NS250ml＋青霉素560万U静脉滴注一天二次×2天；（2） 5 % GS250 ml＋阿昔洛韦0．75静脉滴注一天一次×2天；（3）复方阿司匹林片5片（1片口服必要时）；（4）熊胆降热胶囊（比拜克）0． 36g × 28片（一次2片，一天二次）；（5）罗红霉素胶囊0．15g×6片（一次1片，一天二次）。9月6日上午林健输液完毕后回家。9月7日林健再次去庄市佩珍医院输液，输液完毕后步行回家休息。当晚9时许，林健家属发现林健身体异常，急送林健去庄市佩珍医院抢救。当时被告医生查体发现林健全身发紫、四肢僵硬、上肢屈曲、两手呈握拳状、双眼瞳孔散大固定、无心跳呼吸、心电图检查呈直线状，生命体征消失。被告即告知家属林健已死亡。
事后原、被告发生严重争执，庄市佩珍医院垫付林健死亡善后款人民币20000元。因原、被告对林健的死亡原因争议很大，宁波市镇海区卫生局委托宁波天一职业技术学院对林健尸体进行病理解剖。该院出具的病理解剖报告书认定林健由于脂肪心的存在，在发生感染、高热的状况下，再由于肺淤血水肿，加重缺氧，致心源性猝死。该解剖报告并载明林健体表有轻度擦伤（其中左下肢骸前皮肤挫伤2×1．5厘米；两下脚趾左大拇趾第2趾、右第2、 3、 4趾见擦伤；左腰部皮肤擦伤1 ×1．5厘米）。该解剖报告还认定林健患有轻度间质性肺炎。本纠纷发生后，经相关部门多方协调未能解决，原告为此诉诸法院。本案在审理过程中，原、被告向法院申请对本病例进行医疗事故鉴定，宁波市医学会审查后，认为因缺乏患者林健当时就诊的门诊病历，患者的病情及医疗过程不明，无法进行医疗事故鉴定。原告为此又向法院申请对被告的医疗行为是否存在过错及该过错与林健的死亡之间是否存在因果关系进行司法鉴定。温州医学院司法鉴定中心以鉴定材料缺乏、无法进行鉴定为由退回鉴定。
另查明，脂肪心为一种原因不明心肌疾病，临床主要表现为室性心律失常或猝死，但亦可无症状；生前不易作出临床诊断。另据国家药典临床用药须知-化学药和生物制品卷记载，红霉素等抑菌剂可干扰青霉素的杀菌活性，不宜与青霉素合用，尤其在治疗脑膜炎或需迅速杀菌的严重感染时；而罗红霉素与红霉素作用机制相同，抗菌作用相仿。阿司匹林可减少青霉素在肾小管的排泄，因而使青霉素的血液浓度增高，而且维持较久，半衰期延长，毒性也可能增加。
【法院审判】
浙江省宁波市镇海区人民法院认为，医疗活动本身具有一定的风险性，判断医疗行为是否有过错应以医生的病情诊断、治疗方案、临床操作是否符合医疗常规作为依据。医疗损害赔偿是侵权之诉，法院在确定医疗机构是否承担赔偿责任时，除了要考虑医疗行为是否存在过错外，还要考虑该过错与医疗损害结果之间是否存在法律上的因果关系。如果医疗行为存在过错，但该过错与损害结果无因果关系的，医疗机构不承担赔偿责任。本案中，要确定被告是否应该对林健的死亡承担赔偿责任，就要看被告对林健的诊疗行为是否存在过错以及如存在过错，该过错与林健的死亡有无法律上的因果关系。从本案看，第一，根据林健尸体病理解剖报告，林健死亡的根本原因是由于其患有脂肪心，诱因则是因为林健的上呼吸道感染、高热导致脂肪心病变，引起肺淤血水肿，加重缺氧，致心源性猝死。林健所患有的脂肪心不是被告的诊疗行为造成的；而且脂肪心作为一种原因不明的心肌疾病，在现有的医疗技术条件下，即使是高级别的医院在患者生前也不易作出临床诊断。因而作为乡级医院的被告在对林健脂肪心的产生和诊断上没有过错。第二，原告诉称林健因上呼吸道感染、发热伴咽痛而去被告处门诊治疗。被告诊断林健的病情为上呼吸道感染伴高热。被告的诊断与原告的诉称相一致，说明被告在对林健上呼吸道感染、高热的诊断上也没有过错。而肺淤血水肿则是脂肪心在上呼吸道感染、高热作用下发生病变后所引起的病理反应。同时，根据医学常识，轻度间质性肺炎不大可能诱发脂肪心病变致心源性猝死。第三，被告在诊断林健的病情为上呼吸道感染伴高热后，在林健青霉素皮试阴性的情况下，为林健采取了相应治疗措施，原告认为部分措施违反了国家药典记载的用药规则。本院认为，虽然药典上有罗红霉素不宜与青霉素合用、阿司匹林可能增加青霉素毒性的记载，但由于林健系感染、高热诱发脂肪心病变导致心源性猝死，并非青霉素中毒死亡，故被告该用药行为与林健死亡之间无法律上的因果关系。第四，医疗检查作为疾病治疗的辅助手段，应以必要、合理、经济为原则。法院作为医疗纠纷的裁决机关，不应该要求医院不管病人病情的轻重缓急，一律进行各项医疗检查。林健属刚发热，未经任何初步治疗的患者，若一开始就对其进行适用于传染性疾病发热的各项检查，不但无谓增加其经济负担，而且不符合正常的医疗规范。第五，根据《医疗机构病历管理规定》及医疗实践中的通行做法，门诊病历是由病人自行保管，看病时病人随身携带，故将提供病历的举证责任分配给被告不符合相关规定和医疗惯例。本病例因缺乏林健当时就诊的门诊病历，致使林健的病情及医疗过程不明，无法进行医疗事故鉴定和司法鉴定，该举证不能的责任应由原告承担。综上所述，本院认为，根据本案的实际情况，被告通过病理解剖报告、医疗处方等证据，已经证明其医疗行为不存在医疗过错及该医疗行为与林健死亡之间不存在因果关系，故本院对原告的诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第（八）项的规定，判决驳回原告钟俊军、王金国的诉讼请求。
一审判决后，双方当事人均未上诉，一审判决发生法律效力。
【法律评析】
本案是一起医疗损害赔偿纠纷案件。本案的难点是如何分配当事人提供门诊病历的举证责任，如何判断被告的医疗行为是否有过错。
（一）本案举证责任分配的问题
病历资料是医疗事故技术鉴定所依据的主要材料，属于书证的一种。病历证据的内容能够直接证明医疗行为的主要事实，具有较强的针对性。在医疗损害赔偿纠纷中，病历证据不但能证明医患双方之间客观存在的医疗服务关系，而且能证明整个诊疗行为的全部客观过程。本案中，因缺乏患者林健当时就诊的门诊病历，患者的病情及医疗过程不明，相关鉴定机构无法对医疗行为是否存在过错及该过错与林健的死亡之间是否存在因果关系进行鉴定。审理中，原告提出由于被告医院接诊手续不规范，医院至今无法提供林健就诊时的门诊病历，根据医疗纠纷举证责任倒置原则，医院应承担无法鉴定的责任。被告反驳称，根据《医疗机构病历管理规定》及医疗实践中的惯例，门诊病历山病人自行保管，就诊时随带，医院没有保管病人门诊病历的义务，故无法鉴定的责任应由原告承担。那么本案中应将提供门诊病历的举证责任分配给原告还是被告？
医患双方在医疗损害赔偿纠纷中的举证责任，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《医疗事故处理条例》等予以确定。如对某方面举证责任规定并不明确，则应按照公平原则在医患双方之间合理分配举证责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第二款第（八）项规定"因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。"该条款的基本含义是：第一，患者或其近亲属应当承担初步举证责任。在医疗事故纠纷中，患者或其近亲属应当对其损害赔偿请求权的成立，承担初步的举证责任，即应当首先证明其与医疗机构间存在医疗服务合同关系，接受过该医疗机构的诊疗、护理，并由此受到损害。如果患者或其近亲属不能对上述事实予以证明，则其请求权不能得到支持。第二，举证责任是可以转移的。如果患者或其近亲属对损害赔偿请求权成立的证明达到了表见真实的程度，证明责任就转移给医疗机构。也就是说在该情形下，医疗机构应当提供证据反驳对方的主张，即医疗机构应当证明其诊疗护理行为与损害结果之间不存在因果关系以及其没有过错。如果医疗机构无法提出具有合理说服力、．足以使人信赖的证据，其应承担败诉的结果。从这个意义上讲，医疗侵权纠纷的举证责任并非倒置，而是举证责任转移所产生的法律后果。第三，确定证明责任转移的依据。确定由医疗机构对不存在因果关系和不存在过错承担证明责任，主要是基于以下考虑：首先，通常患者或其近亲属的医学知识非常有限，并且在治疗过程中一般处于被动服从的地位，其对治疗过程的了解并不全面。而医疗机构则熟悉治疗的全部过程，通过检查、化验等诊疗手段掌握和了解了患者的生理和病理状况。因此，依据公平和诚实信用原则，应当由医疗机构承担举证责任。其次，按照举证责任的实质分配标准，举证责任应当由距离证据最近或者控制证据源的一方承担。诊疗过程中的检查、化验、病程记录都由医疗机构实施或掌握，医疗机构是控制证据源且距离证据最近的一方，由其承担举证责任，符合举证责任分配的实质标准。最后，对因果关系和医疗过失的认定，涉及医学领域中的专业问题，一般都要通过鉴定才能认定。①由此可见，医疗损害赔偿纠纷案件举证责任并非"一刀切"，即并不是将所有的举证责任都分配给医疗机构。
医疗实践中，门诊病历是由患者自行保管，看病时患者随身携带，即患者为控制门诊病历的一方，同时《医疗事故处理条例》第二十八条第一款第（五）项规定，"在医疗机构建有病历档案的门诊、急诊患者，其病历资料由医疗机构提供；没有在医疗机构建立病历档案的，由患者提供"。据此，本案合议庭将提供病历的举证责任分配给原告。但笔者认为，这样的分配方法遇到一个障碍，即在被告医生接诊手续确实不规范，没有书写门诊病历的情况下，要求患者就医生没有书写门诊病历进行举证显然是不公平的。当然让被告承担提供病历的举证责任的分配方法也存在瑕疵，因为不能回避原告出于诉讼利益考虑而拒不提交真实门诊病历的可能性，在这种情况下要求医院对自己没有保管的门诊病历承担举证责任也是不公平的。
对于本案情况，笔者认为，原告主张医院违规治疗，接诊手续不规范，未书写门诊病历，此时举证责任应当转移到医院，由医院举证证明自己已书写门诊病历。这时，医院可以出示自己的「1诊工作日志、处方、化验单等证明自己书写了门诊病历。一般而言，如果医生书写了门诊工作日志的就会书写门诊病历。那么，提供门诊病历的举证责任转移到原告方。在这种情况下，若原告不提供门诊病历，即可适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条"有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据不利于证据持有人，可以推定该主张成立"之举证规则，确定原告承担举证不能的责任。
（二）本案如何判断被告的医疗行为是否有过错
医疗活动是一种具有高度的专业性、复杂性、风险性等多种因素的活动，法律允许一定的风险存在。只要发生损害后果，医院就要承担民事赔偿责任，这不利于医疗科学的发展和人类的健康利益。因此，法院对医疗侵权行为适用过错推定责任原则，即由医疗机构就医疗行为不存在过错承担举证责任。只要医疗机构能举证证明其诊疗行为符合医疗操作规范，尽到了合理的充分注意义务，运用了适时的医疗技术，就可以不承担民事责任。
然而，在司法实践中，对于医疗机构的医疗行为是否有过错的判定是复杂和困难的，不仅要考虑医疗理论水准和实践水准，还要考虑医疗行为的专门性、地域性及紧急性等因素。①美国司法实践认定医疗机构过错的标准主要有两个：第一，合理的技能与注意。这一标准要求医生的行为必须符合自己的其他同行在相同的情形下应当采取的技能与注意，如果不符合就认为其有过错。第二，地理范围。即一个医生应当保持与其临近的或处于相同地域的医生在处理相同情形时，应当具有的通常的技能、知识与经验。②
笔者认为，我国司法实践中认定医疗侵权行为中医疗机构的过错时，除可以采纳上述两个标准之外，还应当将是否违反"医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规"作为一个判断标准。这样就产生了两个不同层次的判断标准：
第一层次，以是否违反"医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规"为标准。''''即法院应当首先判定医疗机构及其医务人员在医疗活动中有无违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为存在。如果有，显然其行为具有违法性。依据现代侵权法中的"违法推定过失"规则，人民法院可以此作为判定医疗机构及其医务人员的行为具有过错的依据，除非其反证自己没有过错。
第二层次，以合理的技能与注意为主要标准，而以地理范围的差异作为辅助标准。所谓以"合理的技能与注意"为标准就是指，人民法院在审理医疗损害赔偿案件中，如果没有发现医疗机构及其医务人员在医疗活动中有违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为存在，则要依据事实判定医疗机构及其医务人员在对患者进行医疗活动时，是否已经尽到符合其相应专业要求的注意、学识及技能标准。如果符合相应的标准，即使治疗结果不理想，甚至有不幸发生，医疗机构及其医务人员也不应被认定为有过错，不应对该后果承担责任。否则，就应当承担民事赔偿责任。之所以以"地理范围的差异"作为辅助性标准是由于我国幅员辽阔，各地经济、文化发展状况存在相当的差距，因此，医疗机构的硬件设施以及医务人员的技术知识水平、医疗经济等也存在相当的差异。尤其是我国的一些偏远山区或农村，这些地方的医疗机构及其医务人员由于主、客观多方面条件的制约，对现代医疗知识及医疗技术更新、进步知之甚少。因此，判定他们的医疗活动是否存在过错的时候不能以大中城市的医疗机构及其医务人员的技术设施与知识技术水平、医疗经验为依据，而应以同地区或类似地区（指发展水平大致相当，环境、习俗、人口等相似的地区）的医疗机构及医务人员的技术设施与知识技术水平、医疗经验为准。当然，采用"地理范围的差异"这一辅助性标准并非意味着要维护落后的医疗技术水平，随着现代社会交通通讯的发达，这一标准是会发生变化的。
本案中，患者林健因上呼吸道感染、发热伴咽痛而去被告处门诊治疗（原告诉称和被告门诊工作日志均体现了这一点），被告医务人员通过检查，诊断患者病情为上呼吸道感染伴高热，并给予相应的药物治疗，符合医疗常规，不存在违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规的行为。但是本案中患者林健确在治疗两日后因脂肪心死亡，那么是否如原告诉称的被告对林健患有脂肪心未尽到合理的注意义务，从而未及时将患者转院治疗，延误了抢救时间？
要分析这个难点，首先要明确两个关键点：第一，脂肪心为一种原因不明心肌疾病，临床主要表现为室性心律失常或猝死，但亦可无症状；生前不易作出临床诊断。第二，被告宁波市镇海区庄市佩珍医院为乡级医院，并非心脏疾病专科医院。相关的临床实践及医学文献资料均证明与被告医院相同或相近的医疗水平的医院，均无法对脂肪心作出临床诊断，甚至比被告医院更高级别的医院也不易作出准确诊断。即使心脏疾病的专科医院能够诊断出脂肪心，但作为乡级医院的被告与心脏疾病的专科医院在设备、技术、人才等方面相差甚远，其治疗能力和医疗技术水平相差悬殊，我们不能要求被告医院的医疗技术水平达到心脏疾病专科医院的层次。因而，本案中，要求被告医院及时准确地诊断出患者患有脂肪心，并及时将患者转院治疗是不公平的，也是不现实的。综上，合议庭认为被告通过病理解剖报告、医疗处方等证据，已经证明其医疗行为不存在医疗过错。（一审合议庭成员：黄元忠 乐一平 许建永编写人：浙江省宁波市镇海区人民法院 黄元忠 刘丽）
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