个人开办诊所是否属于非法行医

【基本案情】

被告人付某某系某市中医院口腔科医生，已取得国家颁发的《医师资格证书》和《医师执业证书》。自2008年起，付某某在未办理《医疗机构执业许可证》的情况下开办口腔门诊从事诊疗活动。2009年8月7日，卫生局对付某某实施了行政处罚，罚款人民币4000元，同时要求其立即停止一切医疗活动。2010年8月6日，卫生局再次对付某某实施了行政处罚，罚款人民币4500元，并要求其立即停止一切医疗活动。2011年2月15日，卫生局监督员在进行日常检查时发现付某某仍在其开办的口腔门诊内进行诊疗活动。后卫生局依据《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款及《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体运用法律若干问题的解释》法释（2008）5号第二条第四款的规定，将案件移交公安机关。2013年8月9日，公安机关侦查人员在侦查中发现付某某仍在其开办的口腔门诊内进行非法诊疗活动。

【案件焦点】

本案被告人付某某是一位职业口腔科医生，具有国家颁发的《医师资格证书》和《医师执业证书》。按照常人理解，付某某作为具有执业资格的医院口腔科医生，根据自身专业开办口腔门诊从事诊疗活动是很正常和正当的行为，与非法行医无任何关联。但常人理解与法律规定并非完全一致，如何认定具有医生资格的付某某非法行医，就是本案的处理焦点。

【裁判要旨】

法院经审理认为：付某某未取得《医疗机构执业许可证》，非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。公诉机关指控的事实与罪名成立，予以支持。依照刑法第三百三十六条第一款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条之规定，判决被告人付某某犯非法行医罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金20000元。

【法官后语】

行医是关系人民群众身体健康和生命安全的特殊行为，担负着治病救人、救死扶伤的重大责任，具有很强的专业性，无论是医疗机构的设置，还是行医者资格的取得，都受到严格规范，我国《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等法律法规对此均有明确规定。但生活中非法行医现象普遍存在且屡禁不止，成为严重危害人民群众身体健康和生命安全、危害社会医疗卫生秩序的犯罪行为。根据《刑法》第三百三十六条第一款的规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。2008年4月28日最高人民法院审判委员会通过《最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对如何认定非法行医作出了更为具体明确的规定。

一、法律对行医者资格和执业的限制

我国实行医师资格考试制度。根据我国《执业医师法》第八条和第十二条的规定，具备一定条件的人员，可参加执业医师资格考试。考试成绩合格者，发给由国家卫生部统一发放的医师资格证书，取得执业医师资格或者执业助理医师资格。

我国同时实行医师执业注册制度。根据《执业医师法》第十三条和第十四条的规定，取得执业医师资格或者执业助理医师资格的，可向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。准予注册的，发给由国务院卫生行政部门统一印制的医师执业证书。医师经注册后，即可在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册并取得执业证书，不得从事医师执业活动。

因此，取得医师资格证书和医师执业证书是医生行医的前提条件，同时具备上述两证，才有行医资格。且医生行医时必须按照注册的执业地点和执业类别，在注册的执业范围内从事相应的活动。

二、法律对个人设置医疗机构执业的限制

对于医疗机构的类别，我国《医疗机构管理条例》第二条、《医疗机构管理条例实施细则》第三条均有规定，主要包括从事疾病诊断、治疗活动的综合医院、中医医院等各类医院、中心卫生院、乡（镇）卫生院等各类卫生院、综合门诊部、专科门诊部等各类门诊部、诊所、中医诊所等各类诊所、妇幼保健院、社区卫生服务中心（站）、疗养院、卫生所、医务室、村卫生室（所）、急救中心（站）、临床检验中心、专科疾病防治院（所、站）、护理院（站）等。

个人设置医疗机构的，根据《医疗机构管理条例》第九条的规定，必须符合当地医疗机构设置规划，并经县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准，取得设置医疗机构批准书并办理其他手续。个人设置医疗机构执业的，根据《医疗机构管理条例》第十五条的规定，必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》。此外，我国《执业医师法》第十九条对执业医师个人设置医疗机构执业也做了规定，即执业医师申请个体行医的，须经注册后在医疗、预防、保健机构中执业满五年，并按照国家有关规定办理审批手续；未经批准，不得行医。

因此，包括执业医师在内，凡个人设置门诊、诊所等医疗机构执业的，必须经审查批准，取得设置医疗机构批准书，且必须进行登记，领取《医疗机构执业许可证》，方可从事相应的执业活动。

三、被告人作为医院口腔科医生，如何认定其开办个体门诊的行为构成非法行医罪？

根据刑法的规定，非法行医罪有三个量刑幅度，即：“情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或单处罚金”；“严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”；“造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金”。 根据该条的规定，“情节严重”是非法行医罪在定罪及量刑时均需考虑的因素，即在定罪时要看行为是否达到“情节严重”的程度，在量刑时也不能撇开“情节严重”这一刑罚幅度。因此可以说，“未取得医生执业资格的人非法行医”和“情节严重”是构成非法行医罪的最基本的条件。本案被告人付某某是医院口腔科的医生，取得了《医师资格证书》和《医师执业证书》，因此其具有医生执业资格。若对刑法第三百三十六条第一款进行严格的文义解释，并遵照人们通常意义的理解，付某某并非第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人”。在此对付某某的行为进行刑法意义上的认定，需结合《解释》关于非法行医的具体规定。

1.对被告人“未取得医生执业资格非法行医”的认定

根据《解释》第一条第（二）项的规定，个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。解释在此处未对“个人”做特别限定和说明，故可认为执业医师也包含在此“个人”范围之内。本案被告人付某某虽为医院口腔科医生，已经取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，具有医生执业资格，但其没有按照法律规定的程序办理相应的批准和登记手续并取得《医疗机构执业许可证》，便在其执业的医院外自行开办口腔门诊进行诊疗活动。付某某的这一行为正是《审理非法行医刑事案件若干问题的解释》第一条第（二）项规定的情形，故可认定付某某 “未取得医生执业资格非法行医”。

2.对被告人非法行医“情节严重”的认定

根据《解释》第二条第（四）项的规定，非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。结合本案，被告人付某某因未办理《医疗机构执业许可证》便开办口腔门诊擅自进行诊疗活动而被卫生部门先后给予两次行政处罚，但两次处罚过后付某某并未停止非法诊疗活动，卫生部门在其后的检查中再次发现付某某在其个体门诊内进行非法诊疗活动，故将本案移送公安机关。上述情节符合《解释》第二条第（四）项的规定，故可认定付某某非法行医已构成“情节严重”。

综上，被告人付某某未办理《医疗机构执业许可证》开办个体门诊进行诊疗活动，虽未造成严重损害就诊人员身体健康或就诊人员死亡的后果，但其行为已经达到非法行医“情节严重”的程度，构成非法行医罪，其执业医生的身份并不能使其免于刑事责任的追究。

非法行医作为一种严重危害社会医疗卫生秩序、危害群众身体健康和生命安全的犯罪行为，一直受到严厉的查处和打击。但其利润空间较大，违法成本较低，故仍屡禁不止。因此，卫生行政、工商等部门必须加大执法力度，加强对医疗市场的日常检查和突击检查，及时发现和制裁非法行医行为，对于多次违法的适时移交公安机关，进入司法程序处理，以提高非法行医者的违法成本，使之无利可图，才可有效遏制非法行医，规范医疗卫生秩序。

作者：马锐红