《侵权责任法》中的共同危险行为的判定

《侵权责任法》中的共同危险行为的判定

作者：李俊晔

一、案情

2008年4月7日晚，宋某居住的位于北京市朝阳区垡头翠成馨园203室由于03户型单支管三通处堵塞，卫生间污水外溢导致家中的物品受到严重损失，共计18440元。经物业现场检查发现是楼上抛弃的装修水泥及丢弃的毛巾堵塞管道所致，故诉至法院，要求郑某赔偿经济损失。一审法院经审理认为：公民的合法权益受法律保护，根据查明的事实造成堵塞的下水管道是宋某与郑某共用的公共设施，双方对其均附有维护和注意义务。现因用户在使用中丢弃的建筑水泥和毛巾等杂物将下水管道堵塞导致溢水将宋某房屋浸泡，造成宋某物品受到损失，郑某作为原告楼上住户之一，对房屋进行装修并已经入住，又未能向法庭举证证明自己对宋某的损失没有过错，依据公平责任应当给予宋某适当的赔偿。判决郑某于判决生效之日起七日内赔偿宋某经济损失一千八百四十四元。一审判决后，郑某不服，上诉至北京市第二中级人民法院，请求撤销原判，重新审理。宋某同意原判。

北京市第二中级人民法院经审理认为：2008年4月7日晚上，宋某居住的位于北京市朝阳区垡头翠成馨园203室由于03户型单支管三通处堵塞，卫生间污水外溢导致家中物品受损,包括地板、沙发、电视柜、门框等。宋某受损物品均购于2007年10月至2008年4月期间。经物业检查发现造成堵塞的原因是楼上住户的装修水泥等杂物堵塞管道所致。原审中，宋某主张上述物品均被粪水浸泡，无法使用，要求重新更换。另查，造成堵塞的下水管道为包括宋某在内的12户住户共用。除该单元303室住户未入住也未装修外，其他住户均进行过装修。宋某起诉了包括郑某在内的楼上10名住户要求赔偿损失，原审中，除郑某之外，宋某与其楼其他9名住户达成补偿协议，宋某撤回对该9名住户的诉讼。据此，造成堵塞的下水管道是宋某与郑某共用的公共设施，双方对其均附有维护和注意义务。现因用户在使用中丢弃的建筑水泥和毛巾等杂物将下水管道堵塞导致溢水将宋某房屋浸泡，造成宋某新购物品受到严重损失，郑某作为宋某楼上的住户之一，对房屋进行了装修并入住，且郑某经原审传票传唤未出庭答辩、质证，宋某主张的赔偿数额并无明显不当，而郑某二审期间提交的证据亦不能证明自己对宋某的损失没有过错，故原审法院依据公平原则判令郑某适当赔偿宋某经济损失依法有据，判决驳回上诉，维持原判。

二、本案法律适用问题分析

（一）共同危险行为的相关法律规定

2009年12月26日通过的《中华人民共和国侵权责任法》第一次以法律的形式对共同危险行为作出了明确规定。该法第十条规定：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”

本案虽发生在《侵权责任法》实施之前，但其仍不失为解释这一规则的典型案例。不仅从法理上本案具体典型的理论研究价值，其案件发生背景亦可说明《侵权责任法》第十条确定的共同危险行为裁判规则具体重要的现实意义，作为一项解决常见民事纠纷的生活化的民法裁判规则走入寻常百姓家，突显了《侵权责任法》关怀民生，促进和谐的时代精神。

《侵权责任法》第十条确定的共同危险行为人承担连带责任的规则是传统民法共同侵权行为理论中的重要规则。这一规则在我国民法中的正式确立历经了一个漫长的过程。

《民法通则》是第一部全面调整民事法律关系的基本法律。在《民法通则》侵权责任相关规定及最高人民法院关于《民法通则》的司法解释中，都未对共同侵权行为的法律规则作出规定。但在人民法院的司法实践中，共同危险行为的案例则层出不穷。其后，在总结理论成果及实践经验的基础上，最高人民法院分别从实体法与程序法两方面对诉讼中如何处理共同危险行为侵权纠纷作出解释。

实体法上，2003年颁布了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，在其第四条中明确规定：“二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”该解释第一次以司法解释的形式确立了共同危险行为人承担连带责任的规则，为人民法院处理此类纠纷提供了可以参照适用的裁判规范。

程序法上，2001年颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》亦在其第四条第七款中对共同危险行为侵权案件的举证责任作出明确规定，“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”该条是司法解释实际上是对对共同危险行为的首次规定。

2009年通过的《侵权责任法》对共同危险行为侵权责任第一次以法律形式加以明确。此前的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对共同危险行为的规定仅适用于人身损害赔偿案件。与其相比，《侵权责任法》则将适用范围扩大到财产损害赔偿，对人身与财产安全进行全面保护，充分保障公民的合法民事权益。

（二）共同危险行为的构成要件

根据《侵权责任法》第十条规定和传统民法中的共同危险行为理论，可以对共同危险行为的构成要件分析如下：

1.共同危险行为之行为特征

共同危险行为不同于一般侵权行为的基本行为特征之一就是其存在加害可能性的行为必须为二人或者二人以上实施。如果加害人为一人，共同危险行为之前提不复存在，加害人是确定的，应当按一般的单独侵权行为处理。本案中被告虽为一人，但宋某起诉了包括郑某在内的楼上十名住户。原审中，除郑某之外，宋某因与其他九名住户达成补偿协议撤诉，因此二审中即只有郑某一个被告上诉。

共同危险行为的行为特征之二是行为就是行为具有危险性，是一种“危及他人人身、财产安全的行为”。这种危险行为“从主观上，行为人没有到人损害的故意，既没有共同的故意，也没有单独的故意，只存在疏于注意义务的共同过失；从客观上，数人实施的行为有致人损害的现实可能性，这种致害他人的可能性可以从行为本身、周围环境以及行为人对致害可能性的控制条件上加以判断；此外，这一行为没有人为的侵害方向，共同危险性不针对任何特定的人。”

本案中，在同一时间段楼上十名住户同进装修，装修中的杂物堵塞共同管道，致宋某家中单支管三通处堵塞，卫生间污水外溢导致家中物品受损，其楼上住户具有共同过失，且其行为本身客观上具体造成共用管道堵塞的危险性，完全符合共同侵权行为的行为特征。

共同危险行为的行为特征对于识别共同危险行为的法律关系至关重要。一度被广大民众关注的重庆“烟灰缸伤人案”与此案有一些相似，都存在具体侵权人不明的情况。然而，从行为视角观察，二者有本质不同。本案中十名住户都实施了装修行为，都存在其装修中的杂物进行下水管道而导致堵塞的可能性，这种存在侵权可能性的行为是多个行为；而“烟灰缸伤人案”中可能导致侵权结果的行为只有一个，只是这一行为由谁做出无法查明，其属于传统民法中的“高空抛物”类纠纷，与共同危险行为有本质不同。

2.共同危险行为之过错特征与归责原则

虽共同危险行为为不同的行为人实施，但共同危险行为却是一个不可侵害的整体，其原因在于共同过失使各危险行为密切联系，构成为一个整体。“共同危险行为的共同过错，只能表现为共同过失，即共同地疏于对他人权利的保护的注意义务。”

然而，这一种共同过失的法律性质如何理解？我认为，应该从《侵权责任法》第十条的规定出发，从归责原则的视角进行理解。共同危险行为是一种有关责任方式的规则，而其行为本身大多属于一般侵权行为。一般侵权行为应当过错原则，对危险的行成具有过错是归责的前提，这种过错即共同过失。从《侵权责任法》第十条规定来看，这种共同过失本质上是《侵权责任法》第六条第二款规定的过错责任中推定过错的情形。“行为人虽具有共同过失，但这种过失是对危险的形成而言的，而不是造成实际损害的过失，因为在共同危险行为中责任人并不都是真正实施加害行为的人，只是因为他们对实施共同的危险行为具有过错，且已经造成了实际损害，法律上才推定各个行为人具有共同的过失。”

本案中，宋某楼上的十名住户在同一时间段进行装修，对他人权利的保护具有注意义务，若不采取有效措施防止装修中产生的水泥等杂物进入下水管道，造成管道堵塞的可能性非常大。对于这一堵塞共用管道的危险性，楼上进行装修的住户具有共同过失。为什么推定其为共同过失？一方面，其过错形式只能是过失，若为故意，其行为性质就成为共同侵权，而非共同危险行为。例如，某三人在十五层楼上玩耍，共同向下投掷酒瓶，砸中地面上两岁的男童头部致死，无法判明是哪一个人的行为所致。过错性质不同，其行为性质亦会各异。若三人玩耍时故意向楼下的男童投掷酒瓶，则其三人构成共同侵权行为；若三人不存有故意，只是玩耍中将酒瓶抛出，则应当认定为共同危险行为。另一方面，其过失亦只能是共同过失，若为单独过失，就成为分别的单独侵权行为，而事实上不能辨别是楼上哪一住户或哪几住户的装修杂物造成管道堵塞，对于管道堵塞这一危险的形成，只能归咎于楼上全体装修住户共同的过失。

3.共同危险行为之损害结果及因果关系

共同危险行为的损害结果不是共同危险行为人全体所致，但不知是共同危险行为人中是哪一个或者哪几个行为造成损害，即不能确定具体加害人，正如史尚宽先生所言，“共同危险行为与纯粹之共同侵权行为人不同者，非因全体之行为使其发生损害，惟因其中之某人之行为而使其发生结果，然不知其为谁之时也。”

共同危险行为中，多人分别独立地实施危险行为，但事实上，多个独立的危险行为中的一个或几个真正导致损害后果。本案中，共用管道的堵塞是楼上住户装修中的杂物造成的，无法查明堵塞的杂物来源于哪一家或哪几家。事实上，在装修过程中都会或多或少地产生水泥等杂物，如果不采取特别措施，就会进行下水管道。有的住户在装修中产生的杂物进入下水管道，但可能被及时冲走或者维护清理，没有造成堵塞；有的住户装修中的杂物进入下水道后，可能由于其数量大，或者杂物性质易堵，或者同时亦有其他住户装修杂物进入，造成堵塞。尽管如此，对于共用管道被装修杂物堵塞这一后果而言，在宋某楼上的住户的装修行为均存在造成损害后果可能性，只不过是无法查明真正造成堵塞的是哪一家或者哪几家住户，也就是说，无法确定查明是哪一家或哪几家住户人的行为直接造成的损害后果。

在本案中，虽然十名住户的装修行为对于管道堵塞这一结果来说，都是一种可能性，但将这种行为看成一个整体，这种可能性已经转化为现实的、客观的损害结果。也就是说，十名住户的装修行为与造成共用管道堵塞导致宋某财产损失这一结果之间的因果关系是客观存在的。这因果关系既是确定的又是不确定的。一方面，将宋某楼上的十名住户看成一个整体，其装修行为与宋某的财产损失之间的因果关系是确定的；另一方面，十名住户每个单独的装修行为与宋某的财产损失的后果之间的因果关系都是不确定的，只是一种可能性。因如此，《侵权行为法》第十条的规定实际上确定了因果关系的推定规则。一方面，危险行为一个整体，其与损害结果之间的因果关系是确定的，是一种必然性；另一方面，每一个危险行为与损害结果之间的因果关系是不确定的，只是一种可能性。在必然性与可能性之间，法律规则通过推定的因果关系将行为与结果连接起来。

推定的因果关系在程序上表现为因果关系倒置。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定，行为人对其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任，若不能举证证明其行为与损害结果之间不存在因果关系，就推定行为与结果之间存在因果关系。就本案而言，按照共同危险行为的规则，十名住户的装修行为推定为堵塞共用管道导致宋某财产损失的原因行为，只有住户证明其装修过程中采取了有效措施防止水泥等杂物进行共用管道，才能证明因果关系不存在，损害并非是其装修行为造成的。

（三）共同危险行为之责任方式

1.连带责任的承担

《侵权责任法》第十条规定共同危险行为不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条亦规定共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第130条规定承担连带责任。《侵权责任法》借鉴理论研究成果，吸收了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》共同危险行为责任承担方式的规定，以法律的形式明确共同危险行为人承提连带责任。这一规定有其合理性。

首先，共同危险行为一般来说，其行为都是适用过错责任原则的一般侵权行为，根据过错责任原则，每个行为人的行为对导致损害结果的发生都具有客观上的可能性，每个行为人都是具有过错的。在不能确定具体侵权人的情况下，每个行为人承担连带责任，是符合过错责任原则的。即使行为人中的某些人实际并未真正实施加害行为，因其具有疏忽大意之过失，也应当在无法具体查明具体侵权人的情况下承担责任。

其次，《侵权行为法》第二条明确了保护受害人的功能与宗旨。从这一视角出发，只要不能证明具体侵权人的，推定所有可能造成损害的行为与损害后果之间具有因果关系，由行为人共同对受害人负连带责任，有利于充分受害人的合法利益。如果将此损害赔偿责任规定为按份责任，就可能因部分行为人没有支付能力或者不愿支付将使受害人不能获得及时赔偿；同时，以诉讼中也会因分别立案而造成其诉累。

再次，有利于在诉讼中使法律真实接近客观真实。法律规定行为人承担连带责任，为使其免除责任承担，促使各个行为人证明具体侵权行为人，或者促使其搜寻更多的有关证据帮助法官查明事实，以力求还原客观真实。只有找出具体的侵权行为人，才能将共同之连带责任免除。

最后，为什么行为人要承担连带责任而不是按份责任？从法理上来说，在共同危险行为中，过错表现为共同的疏忽大意过失，而不是单独的过错形式。因此，行为人的责任方式也应当是一个不可侵害的整体，行为人应当共同对此疏忽大意造成的损害后果负责。

2.承担连带责任后的内部责任分担

因《侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。” 在对被侵权人进行赔偿时，可能出现部分行为人对整个损害结果承担责任的情况。在行为人承担连带责任之后，应当在行为人之间分担损失。《侵权责任法》第十四条对此作出了规定，“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”

行为人在对侵权人承担责任后，其内部责任如何划分？我认为，根据《侵权责任法》第十四条，应当平均分担。以本案例，在不能查明具体侵权行为人时，因为各个住户在实施装修行为时，造成损害的概率是相等，其过失程度难以分出大小，所以在损害赔偿的承担上应平均分担，对宋某平均承担赔偿责任。 这样也充分体现了民法基本原则中的公平原则。但是，在虽然不能查明具体侵权行为人，但可以查明其中一部分行为人的行为造成损害的可能性大或者小，也可以不按等额进行分担，而是根据具体案情，酌定损害赔偿的分担比例。

3.连带责任的承担与诉讼法律关系

共同侵权行为在诉讼中不可避免地涉及到共同诉讼法律关系的问题，这种法律关系是一种必要共同诉讼、还是普通共同诉讼？二者的区分在于诉讼标的的性质，诉讼标的不可分的就必要共同诉讼，诉讼标的可分的为普通共同诉讼。诉讼标的即为实体法上的法律关系。在共同危险行为中，由于过失的整体性，行为人与受害人之间的侵权法律关系是不可分的整体。因此，在诉讼中一般情况下不能作为普通共同诉讼来处理。

若将共同危险行为之诉解释为必要共同诉讼。在必要共同诉讼中，仍有固有必要共同诉讼和类似必要共同诉讼之分。共同危险行为人对被侵权人承担提连带责任，因此有学者认为，“在实体法上债权人既可以向其中一个债务人行使请求权，也可以向债务人的部分或全体行使请求权，因此作为诉讼法的上诉讼请求也当然可以向其中一个债务人行使，也可以向部分债务人或全体债务人行使，并不要求所有债务人必须一同应诉。如果必须一同应诉，那么有一个债务人没有参加诉讼，诉讼就是不合法的，必须要追加被告。从这一观点来看，因连带关系所发生的诉讼就不一定是固有的必要共同诉讼，而应当将其作为类似必要共同诉讼更为妥当。”

本案中，宋某在一审中将郑某等十个住户分别起诉至法院，在一审中虽然进行合并审理，但是是作为十个诉讼。从共同诉讼的性质上说，这种情况属于普通共同诉讼，这种作法是否是一种诉讼程序上的错误？我认为，根据《侵权行为法》第十四条确认的连带赔偿责任的规则，既然共同危险行为的被侵权人可以要求一个行为人或部分行为人或全体行人承担一部分或者全部赔偿数额，那么宋某向其楼上的十名住户分别要求等额的赔偿是不应该被禁止的，是其个人行使连带债权请求权的一种选择方式。

因此，我认为，共同危险行为纠纷的诉讼是必要共同诉讼抑或普通共同诉讼，应当根据被侵害人即权利人主张的连带债务的方式而定。由于现阶段公民的法律素养存在差异，在具体诉讼中，此类案件在立案时应当发挥法官的释明权的作用，将法律关系的性质向当事人讲清，并尊重当事人对行使诉权方式的选择。

（四）共同危险行为之举证责任规则

共同危险行为中是否存在免责事由是一个值得探讨的问题。这一问题也与当事人的举证责任密切相关。在《侵权责任法》颁布之前，对于加害人可以反证证明自己没有过错和不是具体的行为人，是否可以免责的问题一直存在争论有造成说与反对说两种不同的观点。

赞成说认为，行为人不需要证明谁是真正的侵权人，只需证明自己没有实施侵权行为即可免责。从因果关系角度来看，加害人能够证明自己不是真正的侵权人，即已证明其行为和损害结果之间没有因果联系。证明谁是具体侵权人，不是共同危险行为人所应负的义务，民事责任则应由其他行为来承担，而不需要一定找到具体侵权人。

反对说认为，行为人不仅要证明自己没有实施侵权行为，还必须证明谁是具体侵权人，才能够免责。从共同危险行为制度设立的宗旨来看，该制度设立的目的就是为了强化对受害人的保护，如果共同危险行为人都能够证明损害不是其过错造成的，都可以被免责了，那么，受害人怎么办？

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”实际上该 规定采纳了赞成说。另，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款规定举证责任倒置的规则，只要行为人证明其行为和损害后果之间没有因果联系，即可免责，而不需要证明谁是具体侵权人。《侵权责任法》第十条规定：“能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”这一规定是否采纳了反对说，尚无法定论。因该规定并未否定上述两项规定的内容。换个角度说，“能够确定具体侵权人的”和“不能确定具体侵权人的”两个条件是充分条件还是必要条件，并不明确，有待此后的司法解释加以明确。

因此，由上述规定可以得出诉讼中双方当事人的举证责任分配规则。

对于原告来说，其只需证明危险行为的存在、其人身或财产损失的存在以及视为整体的危险行为与损害后果之间的因果关系。本案中，宋某只需要证明楼上的十名住户在某一段时间内都进行了装修、其单支管三通处的堵塞系楼上十名住户装修时产生的水泥等杂物进行共用管道堵塞所致，以及因此造成的财产损失，而无需证明十名住户的过错，在共同危险行为中，共同的过失是推定的；也无需证明每一个住户的装修行为与其损失的因果关系，这种因果关系的可能性也是由法律推定的。

对于被告来说，需要对原告举证的事实尤其是法律推事的事实进行反证。对于原告举证的事实的反证并非其证明责任，亦不能与免责事由混为一谈。若楼上的住户能够充分证明其在宋某举证证明的时间段内未进行装修，或者证明宋某没有遭受其所言之损失，或者证明宋某的财产损失与楼上业主装修无关，系其他事由所致，则楼上的住户可以免责。需要注意的是，这种免责并非是基于免责事由的成立，只是因为反证成立使得原告的举证不成立。被告真实需要承担举证责任的是对法律推定的因果关系进行举证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第七款规定举证责任倒置的规则与《侵权责任法》中对因果关系的法律推定规则实际上实现了完美对接。法律推定的事实均可以由被告通过证明来推翻。被告的这一举证责任来源于实体法的上法律推定和程序法上的举证责任倒置。

（五）小结

综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》总结了多年的司法经验和理论成果，其第十条等相关规定第一次在法律上确立共同危险行为制度，弥补了法律适用上的空白，使得该类纠纷有法可依。该规定明确了共同危险行为人责任方式上的连带责任，对被侵害人的人身和财产权益进行充分保护，符合充分保护民生和完善法治建设的时代要求，有利于防止共同危险行为等侵权行的发生，突显保护民生与促进和谐两大社会主题。随着《侵权行为法》的颁布，共同危险行为成为理论研究中的重要课题，亦成为司法实践中如何实现法律公正与保护民生相统一、法律效果与社会效果相统一的重要课题。