从劳动法视角浅谈学历歧视及其法律应对

从劳动法视角浅谈学历歧视及其法律应对

作者：陈红馀、胡婵

摘要：学历歧视作为就业歧视的非典型性表现，正越来越广泛地在市场经济中显现。学历限制在一定程度上具有合理性，但一旦演化成学历歧视问题总是为社会埋下不稳定的因素，用人单位“惟学历论”不仅挫伤了就业者积极性，损害社会公平秩序，还伴生一系列不良后果。学历歧视不是一种历史产物，对于如何正确认识和判定学历歧视、如何解决学历歧视问题，我国现行劳动法对此缺乏明确可行的规定。基于问题现状，有必要借鉴国外先进的立法和管理技术，丰富国内法律制度，细化法律实践，同时，结合其他部门法有益经验，融合行政调控，营造社会非歧视大环境，从多方面入手建立综合法律机制解决就业歧视问题。

关键词：学历歧视 学历限制 国外经验 综合法律机制

引 言

当今社会，因学历过高而被用人单位拒之门外早已不是新鲜事。[1]随着市场经济的发展,劳动领域内就业政策和观念都发生着变化，一方面，市场在劳动力资源配置起着基础性调节作用,使其更有效率；另一方面，劳资力量不对等、劳动力供需不匹配、市场日益精专化等一系列因素又导致了形色的就业歧视现象——除对残疾人、服刑人员等特殊群体的歧视和在户籍、年龄、性别等常见领域的歧视外,用人单位针对就业人员的学历偏好程度亦越加显现，具体表现在逐步提高了对应聘者的学历要求，一些怪异偏门的“学历要求”也层出不穷。目前，随着就业压力和学历需求呈现水涨船高的态势，社会上要求取缔学历门槛，消除就业歧视，倡导就业平等的声音甚嚣尘上。

学历限制是否属于劳动法领域内的“就业歧视”，日益普及的高学历标准其合理依据何在，因学历问题丧失受教育机会或从业机会的人应寻求哪些保护，该现象即将引发何种不良效应等一系列相关问题，都值得各方深入探讨。

一、学历歧视的表现及原因

（一）学历歧视的表现

在西方国家，就业歧视首先作为一个经济学概念被提出——“经济学中的劳动力市场歧视，是指具有相同生产率特征的工人仅仅是因为他们所属的人口群体不同而受到不同的对待”[2]，或者说“在所有经济方而都相同的个人之间的报酬差别，即在劳动力市场上对与劳动生产率无关的个人特征的评价”[3]。在我国，就业歧视通常是指不以能力、贡献、合作等为依据，而是以诸如身份、性别、种族或社会经济资源拥有状况为依据，对社会成员的职业选择和参与进行有所区别的对待，以实现不合理的目的，造成不公正的社会现象。[4]歧视具有排斥性和广泛性，在“学历限制”的名义下，某些行业和企业，针对个别求职者以学历为名行歧视之实的行为大行其道。

“学历歧视”最为明显的特征就是“惟学历论”，依据文凭高低，把人分为三六九等，给予三六九等的待遇。[5]在就业歧视的主体上，以市场主体占主导；而在方式上，学历歧视正作为一种新的形式呈现出来，且有日益扩大的趋势——这其中不仅包括就业竞争中的学历限制，还包括继续教育过程中对第一学历的限制；不仅有对低学历者的门槛限制，也有对相对高学历者的排斥。用人单位追求高学历,提高企业员工的学历层次,这是反映当前知识化、信息化社会的需要,但是其不根据岗位需要片面提高学历要求则是一种人才高消费的现象,会造成人力资本的浪费,这就属于学历就业歧视。[6]

（二）学历歧视的产生原因

处于转轨时期的中国，各种就业歧视现象泛化，究其原因，市场自我调节失灵是主导；加之目前我国体制滞后，无法与社会现实衔接；在制度安排和政策制定层面上，存在以法律、法规、条例、政策的合法形式将含有歧视性的内容予以制度化的现象，大大助长了歧视风气。[7]单就法律层面的规制而言，归咎于体系的不统一，某些歧视性制度本身带有的不合理性或非正当性，凭借一定的法律、政策等合法形式，在实践中被赋予强制执行力。另外，针对就业市场中的学历歧视，没有可供调整的法律依据，规制歧视的法规亦存在缺位，这是由于法律制度本身的不完善所造成的。典型如“自考学历”在就业中遭遇的困境。《高等教育自学考试暂行条例》（国发［1988］15号）第五条规定：“高等教育自学考试的专科、本科等学历层次，与普通高等学校的学历层次水平的要求应相一致。”《中华人民共和国高等教育法》，也将高等教育自学考试制度纳入我国高等教育的基本制度。全日制与非全日制只是学历形式上的不同，其层次水平是一致的，高等教育自学考试学历同样是国家承认的国民教育学历。然而，随着高等教育的普及，自学考试的发展逐渐偏离初衷，成了一些大学毕业生获得第二学历、掌握另一门知识的重要途径，甚至一些硕士毕业生也加入了自考的行列，自考学历的取得也相对变得更为容易，即便取得了“与普通高等学校的学历层次水平要求应相一致”的学历，但早已无用武之地。

诸如此类的学历歧视造成毕业生就业中越来越多的压力与阻力，很多人因为学历低无法就业。另一方面，它迫使许多人盲目地获取高学历，进修学历蔚然成风，一些空有高文凭但无真才实学者混入高等知识分子行列，他们在岗位上滥竽充数，在工作中做表面文章，影响了真才实学者的工作积极性与主动性，损害了公平竞争的秩序。此外，学历歧视现象的加剧无形中给制假、卖假者提供了违法犯罪的市场。

二、现行法规定及评析

学历歧视，并非一种历史产物，它的出现更多由经济发展催生。在我国现行法律体系中，并未专门针对学历歧视做出规定，甚至涉及就业歧视的法律规定也是零星和不成体系的。 《宪法》第33条规定为平等就业奠定了原则和精神基础——“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”；第42条规定了公民有劳动的权利和义务。第4条、第36条、第48条规定少数民族、有宗教信仰的人、妇女的平等地位及法治原则等，内涵了广泛的平等就业的含义。《劳动法》第12条规定“劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视”；第13条特别强调妇女享有与男子平等的就业权利，在录用职工时，除国家规定不适合妇女的工种或岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或提高对妇女的录用标准。

值得一提的是，2007年颁布的《中华人民共和国就业促进法》更加细化了就业歧视的类型，并且专门在第三章专章规定了“公平就业”的内容，旨在强化对就业歧视的行政干预和法律保护。即“用人单位招用人员、职业中介机构从事职业中介活动，应当向劳动者提供平等的就业机会和公平的就业条件，不得实施就业歧视；同时也规定了劳动者受到就业歧视时的法律救济途径，违反法律规定，实施就业歧视的，劳动者可以向人民法院提起诉讼”。但是，该法没有单独将“学历歧视”列入专门的法律保障对象， 这一点有待实践中细化。其它单行法律如《妇女权益保障法》也包含着平等工作权的规范。《中华人民共和国残疾人保障法》第27条规定国家保障残疾人劳动的权利。

宏观上看，公平就业是我国劳动和就业立法确立的一项基本原则，且内涵于宪法保护中。但在立法技术层面，我国现行劳动法对就业歧视采取的是原则性立法、类型特定的方式，法律本身没有对就业歧视行为做出具体的救济措施，在实体法和程序法的规定上都存在较大的欠缺。另外，囿于劳动法的特别适用对象，其关于禁止就业歧视的法律适用范围较窄，其所调整的劳动关系中的“劳动者”与《宪法》规定的“公民”不一致。[8]

微观上看，学历歧视在一定程度上是观念意识上的问题，具有相对性。法律并不调整思想意识方面的问题，“学历歧视”虽然不是一种文明行为，但其本身并不构成违法。然而，如果这种“学历歧视”在招录、就业、升学等各领域中表现出来，成为一种“行为”的时候，法律就应该发挥作用。比如，在竞争规则确定的前提下，求学者或求职者依靠自己的实力进入竞争环节，然而用人单位仅凭学历问题将其拒之门外，法律完全应该站出来说“不”。

总体而言，我国在制止“学历歧视”方面，无论是立法还是执法都做得不够。《劳动法》第十二条只列举了四种就业歧视的情形——即民族、种族、性别、宗教信仰，并没有就学历歧视是否属于就业歧视做出规定。就业歧视仅仅靠一两部法律的实施是远远不够的，诚如焦洪昌教授所言，“更重要的是，如何通过相关的制度和程序来保障劳动者平等就业的权利，加大对歧视行为的处罚力度” 。他指出目前较为可行的办法是在人事和劳动部门内成立一个“平等保护委员会”，当劳动者在就业过程中遇到歧视以及其他不公平待遇时，可以向委员会提出仲裁，由委员会来裁决用人单位是否有歧视存在。在这个过程中，举证责任应该是倒置的：劳动者只需要证明自己遭受了不公平的对待，用人单位则必须证明自己并没有歧视存在。[9]这与美国反就业歧视的司法实践有异曲同工之妙。在美国，“法官有权对用人单位的用人条件进行审查，可以审查用人单位的用人条件是不是合理的，还可以审查这种条件是不是必要，且不能更改的”[10]。而在我国，用人单位可以依靠用人自主权这一看似合理的借口随心所欲，求职者基于信息和地位的不对等通常处于弱势地位，法律也很难判断诸如学历限制的借口是否正当。因此，在实践中建立公平合理的学历审核标准和人才考察机制势在必行。

三、 学历限制不能被片面归结为就业歧视

完善立法是为了防范于未然。然而实践中对“学历限制”需要具体问题具体分析，切忌一棍子打死。判断用人单位的行为是“求贤若渴”还是“就业歧视”，需要理性看待。

首先，对就业歧视的判断往往带有很强的主观性，单纯从定义入手，人的能力大小与“不公正”标准无从量化，广大用人单位对求职者的学历要求很难被定性为“歧视”。

其次，企业是逐利个体，为求生存发展，有权从自身利益出发择优选材，在录用和掌握求职者个人信息之前，学历限制就如同某些职业技能一样，只是企业选择人才的手段之一。同样，每年的公招考试，许多政府机关岗位的特殊性质需要对报考人员的资格做出一定限制。能决定应聘者学历高低的，并非企业和用人单位的主观意愿，主动权完全掌握在求职者自身手中。学历限制广泛针对所有求职者，具有公开性。现代社会的求职竞争充分体现在个人的核心竞争力上，立足于我国的义务教育制度，社会和职场对高学历的认证是对学习优秀者的一种肯定和证明，不失为一种合理的判别竞争力的标准，对于企业和用人单位来说何乐而不为呢？

再者，在就业领域内，学历限制本身并非对社会成员某种基本权利的剥夺。那些出于在求职过程中获得不公正感而提出申诉和抗议的求职者，往往忽视了职业和岗位的技能性要求，这种要求是我国日益发展的市场经济和对外开放国情对劳动力的合理呼唤。职场中许多早已占得一席之地的优秀人才并非高学历出身，他们在竞争中步步为营，凭借的肯定不是一纸学历证书，而是真本事。从市场经济角度出发，“劳动力市场是市场体系中的一个重要环节，是生产要素市场的重要组成部分。它是按价值规律和竞争机制，通过劳动力供求双方自愿进行劳动力使用权的转让和购买活动，实现劳动力资源合理配置的机制。劳动力市场实现充分交易的条件是劳动力市场必须是开放、竞争的。”[11]由此，企业的用人自主权应该是宽泛和无可厚非的，且企业必须对自己用人自主权高度负责。

四、就业制度的完善建议

学历限制日益凸显在求学、就业、升迁等社会生活的各方面，它首先与公民的工作权息息相关。如果任由其发展，有可能造成对社会竞争平等的否定。一个职位或一项工作从某种意义上说是一种有限资源分配，作为有限资源，应该通过公开、公平、公正的竞争来获取。在竞争之前就设定限制条件，这本身就是不公平的表现。在这个越发重视能力的时代，必定会造成部分人才资源的浪费。甚至，在公民受教育权领域内，它可能造成对现行教育体制的否定。另一方面，社会具有多元性，各行各业对人才的学历限制又是市场竞争激烈化的必然产物。总体上看，高学历高标准有利于人才素质的提高和市场经济的蓬勃发展。因此，针对目前社会上争议的“惟学位”论，我们应该全面地理智地看待。既要看到隐藏在其中的就业歧视的潜伏空间，又要避免对其矫枉过正。

首先，完善立法是消除就业歧视、促进平等就业的法律保障。劳动法对相关问题的完善除了自身合理制度的需求，还需要借鉴国外立法和实践经验。比如，在司法实践中由专门机构来执行对企业和用人单位学历要求的合理性判定。“通过考察海外的反就业歧视制度，我们发现反就业歧视有三大法宝，即：以立法为前提，以专门机构为利剑，以司法救济为保障。作为反就业歧视前提和依据的反就业歧视法，本身是一个由不同层次构成的、自成的法律体系，主要包含三个层次的立法：一是反歧视基本法，也就是统领反歧视的法，主要对歧视的概念和适用范围、反歧视专门机构和纠纷的处理机制做出规定，如荷兰的《平等待遇法》、美国的《民权法》（第七章）就属于此。二是专门针对就业以及社会生活领域歧视现象的特别法律，如美国的《雇用年龄歧视法》、《美国残疾人法》等。三是在普通法律中，如劳动法、民法典、刑法典以及公务员法中涉及就业歧视问题的条款，如民法中规定反歧视诉讼中的民事赔偿责任等。”[12]

其次，借鉴民法领域侵权行为认定要件，正确判定“学历歧视”。关于就业领域内潜在的学历歧视，现有劳动法的规定远远不能满足现实需求。法律——尤其如劳动法这类专门法律规范，应该就“认定一个行为是否构成就业歧视”做出详细明确的规定。学历限制的合理与否，不能单凭主观认定，不能适用任意标准，而应有针对性地确立其行为的构成要件和判定标准，结合个案的情况，从多方面予以考量。例如，某类劳动者不能获得与其他劳动者均等的机会。这种歧视表现在使该劳动者丧失了与其他劳动者平等的机会。而且这种机会的不均等是用人单位基于特定的原因而人为造成的。根据宪法和劳动法的相关规定，主要是指因用人单位或其工作人员基于对某一民族、种族、性别、宗教信仰的偏见而造成的。因此，如果某一用人单位或其负责人员知道某人信仰什么宗教，便直接拒绝接受，而不给予其任何竞争职业的机会，就可能构成就业歧视。对于因其他原因而剥夺或减少该劳动者的机会，是否构成就业歧视，我国劳动者没有明确规定。有学者认为，在解释上应为否定解释。例如，在有些国家禁止基于受教育程度的不同而进行歧视（如保加利亚、葡萄牙）。但在我国，用人单位在招收劳动者是普遍要求劳动者应当具有一定程度的文化水平，这种要求只要带有一定的合目的性，我国的法律并不认为其构成就业歧视。重要的一点在于，就业歧视是用人单位基于对特定类别的劳动者的偏见而实施的，因此，这种行为只能是故意行为。如果用人单位或其负责人劳动者本无偏见，但由于其疏忽，没有通知劳动者参加考核，从而使其丧失平等公平竞争的机会，尽管实际的后果相同，但劳动者仍不能以其存在就业歧视行为而对其主张权利。而且，即便对某少数民族劳动者存在偏见，只要能证明其行为不是因为存在这种偏见而故意实施的，也不构成就业歧视。同时，用人单位的歧视行为与劳动者某种机会的丧失或减少存在因果关系。如果用人单位具有歧视的故意，并且也实施了一定的歧视行为，但是这种行为本身并没有对劳动者的平等机会造成任何影响，也不能构成就业歧视。

再次，消除学历歧视，政府应成表率。与其单纯利用法律手段，法律与行政行为相结合更会增加调控的有效性。劳动法领域内的诸多内容都与行政行为挂钩，充分利用好这一点，法律适用就会事半功倍。“一个健康的现代社会至少应当做到在制度安排的层面上，在政策制定的层面上进行合理的设计，以杜绝和防止制度和政策层面上的歧视现象。中国的就业歧视问题有很大一部分是因为政府制定的政策和制度不公平而造成的。”[13] 这方面，韩国已经身体力行。2010年韩国就通过了以废除公共领域学历限制为主要内容的《为消除学历歧视的学历限制改善方案》。其国务总理力推“大学自律化”、“高中教育多样化”、“消除学历歧视”等政策，他指出“政府应以身作则，成为国民的榜样”，“为了培养具有创意的人才，我们要采取更为积极、乐观的态度去思考。”[14]

最后，要多管齐下，全方位解决学历歧视问题。国家要在市场领域和社会大范围内不断强调人才的学历外竞争因素，唯才是用；同时，构建畅通有效的司法救济作为保障途径也是既治标又治本的可行之道。

结 语

学历限制在一定程度上具有合理性，但一旦演化成学历歧视问题总是为社会埋下不稳定的因素，在工作岗位不能明确绩效而待遇却和学历挂钩的情况下，必然造成同工不同酬、人才资源浪费、重复和无效培训增加、知识更新动力丧失、市场对人才的自然调节被打乱等等弊端，无端消耗大量社会财富并伤害社会生产力。因此，针对包含学历限制在内的就业歧视问题制定专门规范、细化现有的劳动法规范，法律体系健全、法律条文明确具体具有操作性，是依法管理的前提。同时，提高人才教育的数量质量、淡化社会中对高学历的片面追从。事实证明，政府的重视与投入，会对“反就业歧视”事业产生巨大的影响。在科学完善立法、增强法律可操作性的同时，同步考虑法规执行问题，并且依法设立执行机构，从组织上保证法规的有效执行，为解决学历歧视问题提供强有力的法律后盾。

参考文献

[1]近日，来自河南的大专生小张到东莞麻涌镇一家公司应聘仓库管理员时，被工作人员以“学历太高、厂里没有合适岗位”为由拒之门外。面对质疑，公司称大学生流动性太大，高学历人才留不住。劳动部门表示，企业有自主用人的权利，除了因性别、年龄、身体健康等情况拒绝录用外，因学历过高拒绝求职者，不算就业歧视。参见佚名：《公司嫌学历高拒招大专生》，载东莞阳光网http://www.sun0769.com/news/dongguan/shms/t20080415_364060.shtml，2013年8月20日访问。

[2]伊兰伯格、史密斯：《现代劳动经济学一理论与公共政策》，中国人民大学出版社1999年版，第394, 424—436页。

[3]胡学勤、 李肖夫：《劳动经济学（中）》，经济出版社2001年版，第101页。

[4] 彭晓芋：《论就业歧视》，杭州大学2004年硕士学位论文，参见法律教育网 <http://www.lawtime.cn/info/funvquanyi/nxjy/nxjyqs/2010032845473.html，2013年8月20日访问。

[5]黎明：《.根治学历歧视要从制约公权滥用开始》，原载于《南方周末》，参见新浪网http://news.sina.com.cn/c/2005-02-04/23545776327.shtml，2013年8月20日访问。[6]邹洁波：《.我国反就业歧视研究》，南昌大学2008年硕士学位论文，第15页。

[7]关于制度性歧视、市场性歧视，参见任喜荣：《制度性歧视与平等权利保障机构的功能——以农民权利保障为视角》，载.《当代法学》22007年第2期，第3-4页。

[8]危怀安：《禁止就业歧视的立法分析》，载《衡阳师范学院学报（社会科学版）》2002年第4期，第44—48页。

[9]陈虹伟：《毕业生应当如何应对就业歧视》，参见日照新闻网http://www.rznews.cn/edu/folder59/200805/2008-05-0570248.html，2013年8月20日访问。

[10]See in Griggs v. Duke Power Co.，401 U.S. 424 (1971). The Supreme Court of the United States first recognized the disparate impact theory of discrimination, which prohibits employers from engaging in facially-neutral employment practices having a disproportionately harsh effect on a protected class, unless such practices are job-related and consistent with business necessity.

[11]劳动和社会保障部劳动科学研究所：《中国就业报告：经济体制改革和结构调整中的就业问题》，中国劳动社会保障出版社2003年版，第22-45，250-251页。

[12]蔡定剑、刘小楠：《反就业歧视法专家建议稿及海外经验》，社会科学文献出版社2010年版.，第1页。

[13]吴研：《中国反就业歧视问题研究》，东北师范大学2005年硕士学位论文，第22页。

[14]佚名：《韩国：公共领域应全面废除学历限制》，载《教育与职业（人力资源版）》2010年22期，第9页。

来源：合川法院