共同危险行为若干问题之我见

共同危险行为若干问题之我见

作者：萍乡市湘东区人民法院 易平艳

论文提要: 共同危险行为（又称准共同侵权行为）是数人侵权的一种重要类型，其理论研究亦由来已久，但我国立法上的认可尚不过十年。立法的逐步认可并未消除理论上对此的分歧，如共同危险行为人承担责任的基础为何、“高空抛物致害之诉”与共同危险行为的关系、共同危险行为的免责事由等等。本文拟对其若干问题作粗浅探讨，表述一些个人看法。

关键字 侵权法 共同危险行为 责任

我国民事立法中，共同危险行为相关规定曾长期处于缺失状态，即便是《民法通则》颁布后，亦未承认共同危险行为。但在现实生活中却是客观存在的，由此而引发的民事纠纷在司法实践一直是“游离不明”身份，不被认可，尽管此类纠纷在现实中绝对量并不多。随着学界对共同危险行为研究地不断深化及现实的迫切需要，2001年12月21日最高人民法院颁布了《关于民事诉讼证据的若干规定》，该规定第四条第一款第七项[（1） 《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第七项：因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。]首次在立法上承认共同危险行为，具有重大突破意义，但仅从证据规则角度规定，对共同危险行为的概念、构成要件、责任承担等实体内容均未涉及，不足之处依然明显。2005年5月1日生效的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下简称“人身损害赔偿若干解释”）应势而生，解释第四条[（2）《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第四条：二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。]对共同危险行为的概念、责任、侵权形式等方面作了明确规定，为处理相关纠纷提供了法律依据。2010年7月1日施行的《侵权责任法》[（3） 侵权责任法》第十条：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。]进一步将共同危险行为上升到正式法律层面。但法律上的认可并未消除学界对此的分歧，《侵权责任法》第十条的规定反而加大了学界的分歧。对其若干争议问题，本文拟作粗浅探讨，此为本文写作之初衷。

一、共同危险行为的内涵

从古罗马法的“倒泼与投掷之诉”至今，共同危险行为理论发展可谓历史悠久。何为共同危险行为，我国学界对此代表性观点主要有：一共同危险行为，又称“准共同侵权行为”， 是指两个或两个以上的民事主体共同实施了侵害他人权利的危险行为，并造成实际损害，但不能判明损害是何人造成的侵权行为[ 魏振瀛主编《民法》，北京大学出版社，2002年版，第708页。];二共同危险行为是指二人或二人以上共同实施有侵害他人权利的危险行为，对所造成的损害后果不能判明谁是加害人的情况[ 杨立新《试论共同危险行为》，法学研究，1987，（5）。]；三危险行为对他人的合法权益造成了某种危害（或损害的可能），但对于实际造成的损害又无法查明是危险行为中何人所为，法律上推定行为人为共同侵权行为人，以明确民事责任的推定共同侵权行为[ 张瑞明《诸共同侵权行为之探索》。河北法学，1999（2），第109页。]。从上述学说中可以看出，虽然表述有所不同，但仍可以从中归纳出一些共同点，亦可作为共同危险行为的基本特征：

（一）主体的复数性

共同危险行为必然是数人实施的行为，即行为主体为二人或二人以上，一人所为，则可能构成一般侵权。但需明确的是，一行为人是否必须具备民事行为能力。本文以为，危险行为实施人并不要求具有民事行为能力，如A、B、C三个小孩在街边玩爆竹（同类型的爆竹），其中有个爆竹飞出去把路过的行人D炸伤，不能确定是三人中谁之所为。此时，当然不能免除三人的责任，而应由三人的监护人承担责任，因为是A、B、C实施的行为具有可责难性，而非其本人，故民法上责任承担者并不一定是行为实施者，不然监护制度也无设置必要；二行为人是否必须是自然人，抑或行为主体可否是法人或其他社会组织。实践中，共同危险行为人虽一般为自然人，但并不排除法人或其他社会组织实施危险行为的可能性。司法实践也承认这一点，1982年美国加利福尼亚州“辛德尔上诉案”中，辛德尔是一个乳腺癌患者，在她出生之前，她的母亲服用了当时广为采用的防止流产的乙烯雌粉。经研究证明，服用乙烯雌粉与患乳腺癌有很大关系，辛德尔就是此药的受害者。但因无法确定是生产此药的11家工厂何厂所为，上诉法院遂判定11家工厂对辛德尔的损害负连带赔偿责任。

（二）行为人实施的行为均具有危险性

这种危险性是指具体到某一事件中，对他人的人身权和财产权造成损害的可能性。“惟虽不能确知何人之行为造成该损害之结果，而各人之行为均有可能，故又名之曰共同危险行为。”[ 钱国成《共同侵权行为与特殊侵权行为》，第61页，载郑玉波、刁荣华主编(现代民法基本问题)，汉林出版社1981年版。]此危险性须是现实客观存在的，不能是主观臆测的，也正是该行为具有危险性，致他人的合法权益有侵害的可能性，使得该危险性具备可责难性。再如上述“炮竹案”，若A、B燃放的是“二节鞭”，C燃放的是“三节鞭”，行人D被飞来的“二节鞭”炸伤。虽然A、B、C实施的行为均有危险性，但对D被“二节鞭”炸伤这一损害事实，C的行为并不具有侵害的可能性，因为他玩的是“三节鞭”，故对D的损害，C的行为不具有可责难性，对其损害也无须承担责任。基于此，学者普遍认为在判断某种行为是否具有危险性时，要从行为本身的性质、周围的环境、损害发生的概率,以及行为人对致害可能性的控制条件等方面综合加以考虑，分析这种损害发生的可能性。[ 李凤芳、赵雪松《共同危险行为的构成要件及若干争议问题研究》，载《广播电视大学学报》（哲学社会科学版），2004年第4。]

（三）致损害发生的加害人不明

损害结果系共同危险行为人中的一人或数人所为，但不能判断谁是加害人。这里的加害人不明是指“法律不明”，而非“客观不明”，事实上，客观上加害人是明确的，指向共同行为人的一人或数人，但受制于技术条件及人力的有限性，而无法查明何为加害人，即产生法律上不明状态。加害人的范围可用数学形式表示，设实施共同危险的有N人，则加害人X的范围为：1＜X＜N（X、N均为自然数），当X=1时，转换为一般侵权，X=N时，则转换为典型的共同侵权或是无意思联络的数人侵权。民法学者王利明教授强调加害人不明是共同危险行为的本质特征，又是其与一般侵权的重要区别。不过，加害人不明也是共同危险行为与其他数人侵权相区分的基本标准。[ 王利明《论共同危险行为中的加害人不明》，载《政治与法律》，2010年第4期。]从某种程度上说，加害人不明可以说是共同危险行为成立的核心要件，在其他共同侵权行为中，无论是狭义的共同侵权行为、教唆帮助的共同侵权行为，还是无意识联络的共同侵权行为，[（4）最新的民法理论把共同侵权行为分为五种类型：一是狭义或者典型的共同侵权行为，又称为共同加害行为；二是教唆、帮助的共同侵权行为；三是共同危险行为，又称为准共同侵权行为；四是无主观上联系的共同侵权行为；五是团伙成员的共同侵权行为。中国人民大学民商事法律科学研究中心:《中国民法典:侵权行为法编》草案建议稿第13一17条。]（4）均不存在加害人不明状态，认清这一点，有助于我们更好地把握共同危险行为。

（四）行为人主观上存在共同过错

理论界对此存在较大分歧，有学者根本不承认共同过错为共同危险行为的基本特征。而更多分歧在于除了共同过失，共同危险行为中是否存在行为人主观部分是故意、部分是过失，甚而全部是故意的情形。本文认为共同危险行为中行为人主观都是存在过错的，诚如学者所言“参与这种具有危险行为的本身,就表明他们具有疏于注意的过失”。[ 杨立新《试论共同危险行为》，法学研究，1987，（5）。]但过错形态并不局限于共同过失，亦可能是部分故意，部分过失。如E1、E2、E3三人相约打猎，E1、E2为不惊吓猎物，而对不远处的行人E置之不顾，E3恰与E有间隙，欲伤E，便佯装射击猎物。三人同时开枪，E为一子弹所伤，设现有技术无法确定该子弹为何枪所射。此案虽然E为E3所伤概率最大，但并不能排除为E1、E2所伤的可能性，且E1、E2的行为也存在可责难性，故三人均应负担责任，只是要加重E3的责任。同时有人举例说明：甲乙均欲杀丙,但相互不知,同时射击,丙身中一枪,但无法查明究竟是谁打中的,此案中甲乙均系故意。……可构成共同危险行为。[ 李凤芳、赵雪松《共同危险行为的构成要件及若干争议问题研究》，载《广播电视大学学报》（哲学社会科学版），2004年第4期。]以上观之，共同危险行为中行为人主观上须存在共同过错，此“共同”并非指过错形态一样，而指行为人均存在过错，或为过失，或为故意。

结合以上论述，本文认为共同危险行为，又称准共同侵权行为，指二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，对发生的损害后果，不能判明加害人之情况。

二、共同危险行为人承担连带责任的基础

在对受害者赔偿上，各国一般规定由全体共同危险行为人对受害人的损害承担连带赔偿责任。这一点已成为当今理论和立法的共识。但在共同危险行为中，行为人承担连带责任的基础为何仍值得思考。首先，共同危险行为人承担连带责任在于“无辜的受害人”与“无辜的被告人”之间利益的取舍。[ 高留志《共同危险行为若干问题之我见》，载《信阳师范学院学报》（哲学社会科学版）。2000年4月第2期。]若按一般侵权理论“谁主张，谁举证”原则，因行为人非单一性，加害人不明，对加害人的加害行为与受害人的损害事实之间的因果关系，受害人极有可能面临举证不能局面，而得不到应有的赔偿，这对受害人显然不利，也是不公平的。另一方面。共同危险行为的实施者中，加害人只是其中一人或几人，如果让全体行为人承担连带责任，必然导致部分行为人承担本应由加害人承担的责任，暂谓“无辜行为人”（虽事实上无法确定，但客观上存在），与其而言，也会产生不公平。在“无辜受害人”和“无辜行为人”之间，法律经过权衡，选择保护前者。由此推出的“受害人保护说”也得到侵权法学说和司法实务的广泛认可。但，在笔者看来，保护受害人不应成为“无辜行为人”承担连带责任的唯一理由，“保护受害人”的立法目的,既不能使本不应承担侵权责任的行为人承担责任,也不应该使本不应该承担连带责任的责任人承担连带责任,只是促使我们通过法律技术,绕开致害人不明这一证据障碍,根据其他案情认定侵权责任构成和确定侵权责任分担的标准。[ 王竹《再论共同危险行为》，载《福建师范大学学报》（哲学社会科学版），2010年第4 期。]

另有人认为，共同危险行为人承担连带责任的基础在于危险行为的客观关联性。该理论详解道：由于各危险行为人都有造成受害人损害后果发生的可能性,而致害人又不明,那么各危险行为人的行为或因时间场所之共同,或因时间之连续,或因场所之毗邻都会联结成为一体,从而具有客观的关联性。[[ 高留志《共同危险行为若干问题之我见》，载《信阳师范学院学报》（哲学社会科学版）。2000年4月第2期。] “无辜行为人”虽没造成受害人的损害，但其主观仍有过错，应当进行惩戒，从而危险行为人均应承担责任。笔者认为此说不妥，“无辜行为人”主观虽有过错，但与加害人承担一样的责任，显然加重了“无辜行为人”的责任，不能因为一个人从楼上扔了瓶子，就对其课以金钱惩罚。以“无辜行为人”主观过错作为“保护受害人”的理由是不充分的。

本文以为，共同危险行为人承担连带责任的基础在“风险分散负担”。以福利彩票为例，从游戏本质上看，福彩与一般赌博并无区别，均是怀存侥幸心理，欲以较小投入短期内获取超额回报。但因福彩发行的公益性使其具有合法性，除去发行费用、返还中奖者，一般福彩的35%收入用于发展社会福利和社会救助事业，即将社会公众闲散的资金聚集起来，用于救残、救孤等。实际上这是将某人或某些特殊困难群体所受到的损害由购买福利彩票的广大公众负担，风险负担发生分散并转移，以避免受害人无力承受损害的后果。返回到共同危险行为，“无辜受害人”与“无辜行为人”之间承担损害赔偿责任，让后者承担更为社会（公众）所认可，因为后者往往不是一人，人数通常多于前者。以数学模型表示：设受害人为A人，共同危险行为人为M人，“无辜行为人”为N人，损害事实量为Q，则Q/A＞Q/M（A≤N＜M），Q/A为每个无辜受害人应承担的责任量，Q/M为每个“无辜行为人”应承担的责任量，可见，“无辜行为人”承担的责任轻于“无辜受害人”。此公式成立的一个前提是A≤N＜M ，N＜M 是毫无异议的，而N≥A，即“无辜行为人”一般多余受害人，在司法实践中，确实如此，故上述公式一般成立。从该公式可以看出，若“无辜受害人”承担损害责任，一般重于“无辜行为人”，虽然同为无辜人，但让后者负担责任更有利于风险分散，亦易于一般公众认可。故笔者以为”风险分散负担”才是共同危险行为人承担连带责任的基础原因。

三、“高空抛物致害之诉”与共同危险行为

《侵权责任法》颁布前，学界、尤其实务界便时有批判将高空抛物致害行为作为共同危险行为研究的声音，该法实施后，批判者犹如打了一剂强力“兴奋剂”，尘嚣尤甚。但本文认为学理上将高空抛物致害行为从共同危险行为中剔除，单独成立新的侵权形式并无必要，其仍归属于共同危险行为范畴，理由如下：

（一）共同危险行为的理论渊源。学界普遍认可共同危险行为肇始于古罗马法的“倒泼与投掷之诉”（又称“流出投下物之诉”），罗马共和国国力强盛，经济繁荣，市民经济尤为发达，人员往来频繁，其基础设施却未得到相应的发展，致使街道狭窄，住宅密集，屡见投下物、流下物造成损害。为了确保公众集会场所和交通道路的安全,乃创设了“流出投下物诉权”,规定在共同住宅(无论是自有、租赁、借住)内的居民,不知何人,有物体从窗户投下、坠落或有物流出,到达道路或者其他场所,造成行人或他人受损害,究竟投下物或流出物为何人所为,无法确知时,应科以共同住宅全体居民负连带责任。[ 李木贵等《共同危险行为之研究》，法学丛刊，(173):111-115。]观之共同危险行为立法渊源，其出现原为解决高空抛物致害行为而致害人不明的问题，为何现在我们讨论共同危险行为时，却排除高空抛物致害行为呢？在某种意义上，高空抛物致害行为可以说是共同危险行为理论研究发展的起点。

（二）共同危险行为的本质特征。经验表明:抓住事物的本质属性才能理解事物的性质。对此，王利明教授旗帜鲜明地指出，加害人不明是共同危险行为的本质特征，并进行了详尽地阐述。[ 王利明《论共同危险行为中的加害人不明》，载《政治与法律》，2010年第4期。]惩罚高空抛物致害行为亦正是源于加害人不明这一事实，与共同危险行为不谋而合。主题数量不应成为割裂高空抛物致害行为与共同危险行为的原因，且在高空抛物致害行为中，其主体并非批判者所言单一性，事实上，一般我们所能确定的事实是只有一个抛落物砸中受害人，并不排除另有人同样的抛物行为，只是没有“幸运”砸中而已。对危险行为人进行惩罚，并不仅仅考虑行为人主观过错，更重要的是其有致受害人受损的可能性，于高空抛物致害行为而言，特定范围内的建筑物使用人均存在致害可能性，如确定无该之可能性，则无须承担责任。如此，便可以推定加害人非指一人，特定范围当事人均为加害人。

（三）增强行为人注意义务，减少损害发生。虽然惩罚并非最有效手段，但确能产生一定威慑效用，通过处罚建筑物特定范围内使用人，可以提高其及其他人安全注意意识，促进增强注意义务，达到减少损害发生的目的。若受害人自行承担损失，放任使用人的行为，必会自我降低注意义务标准，不利于防范此类损害行为。

（四）责任与行为的概念区分。责任与行为分属不同理论范畴，同种行为未必承担一样的责任形式。对某种行为定罪量刑，不仅要看该行为的性质，还应考虑行为的情节等其他因素，如此，同种罪名，行为人承担责任形式不同也并非怪事，故责任形式不应成为区分行为性质的标准。具体到高空抛物致害行为中，其虽承担责任形式可能与共同危险行为不同，但并不妨碍其归属于共同危险性行为。事实上，《侵权责任法》第八十七条规定，高空抛物致害行为承担的是补偿责任，笔者认为不妥，该补偿责任往往最终会演化为连带责任。与共同危险行为人中“无辜行为人”相比。高空抛物致害行为中某些责任人则是“纯正无辜行为人”，因为前者主观上至少是存在过错的，而后者则无。鉴于高空抛物致害行为的特殊性，其承担连带责任未免过重，此时有可能出现“纯正无辜行为人”承担全责，故其宜为按份承担责任，一般为均等份额，但也应考虑责任人的家庭状况、致害可能性的概率等因素，以最大程度实现之公平。

由上观之，虽然高空抛物致害行为有其特殊性，但学理对其单独进行研究并无必要，且离开共同危险行为，也无法真正把握理解高空抛物致害行为的性质，因此，其仍应归属共同危险行为的范畴。

四、共同危险行为人的免责事由

毫无疑问，如果行为人拥有一般侵权责任的抗辩事由,如正当防卫、紧急避险、受害人故意、不可抗力等等,则该行为人可免责或减轻责任。另外，行为人若能证明真正的加害人，除加害人外的其他行为人当然可以免责，此时，共同危险行为已转换为一般侵权行为。尚有争议的是行为人能否通过证明自己的行为与损害后果之间无因果关系作为免责事由。对此，理论界大致有三种代表性学说。

“肯定说”，该说认为，如果行为人能够证明自己不是加害人，即个体的危险行为与损害后果不存在因果关系，则行为人可据此免责，而不要求行为人必须证明真正加害人。有学者从比较法角度进行了论证,[ 王竹《再论共同危险行为》，载《福建师范大学学报》（哲学社会科学版），2010年第4 期。]无论是大陆法系之代表法、德，还是英美法系之代表美国均倾向肯定说。我国传统民法学说上，梅仲协先生，史尚宽先生亦持肯定说。张新宝教授进一步指出：至于证明谁是加害人，不是共同危险行为人所应负的义务。法律也不要求最终确定确切的加害人，至于民事责任则应由剩余的被告来承担。[ 张新宝《中国侵权行为法》，中国社会科学出版社1995年版，第92页。]立法上，《关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第七项和《人身损害赔偿司法解释》第四条的规定，从实体法和证据规则角度，是赞成肯定说。

“否定说”，该说认为，共同危险行为人不能仅仅只是证明自己没有实施加害行为，就可以被免责，还必须要证明谁是真正的加害人方可免责。我国台湾地区郑玉波教授为此说支持者，其指出“盖法文明定‘不知’孰为加害人即应连带负责,因而虽能证明其非加害人,但仍不能因之即‘知’孰为加害人,故仍不能免责”。[ 郑玉波《民法债编总论(修订二版)》,陈荣隆修订,北京:中国政法大学出版社, 2004年。]大陆民法学者王利明教授亦是此说坚定支持者，其从强化受害人保护；惩戒共同危险行为人，防范损害发生；有利于查明事实真相等方面论述否定说的合理性。刚实施不久的《侵权责任法》第十条规定似乎倾向否定说。

“补充说”，该说为新起理论，为调和肯定说和否定说之矛盾而出世。即共同危险行为人能够证明自己不是实际加害人的,免除其承担连带责任,但若受害人无法从其他连带责任人处完全受偿的,由免除连带责任的加害人承担补充责任。[ 王竹《再论共同危险行为》，载《福建师范大学学报》（哲学社会科学版），2010年第4 期。]此说设计目的在于免除非实际加害人的连带责任，缩小连带责任的适用范围，从而一定程度上保护行为人的自由。

上述三种学说，补充说的妥协做法并未得到普遍认可，虽然该说意识到了肯定说和否定说各不足之处，试图予以调和，但其本身存在不可克服的缺陷。首先，该说认为“若受害人无法从其他连带责任人处完全受偿的,由免除连带责任的加害人承担补充责任”，后一句存在逻辑错误，此句提到的“加害人”无非有两种，一为拥有一般侵权抗辩事由的加害人，如正当防卫、紧急避险、不可抗力，此行为人虽为加害人，但为特殊加害人，当然可免除负担责任，无论是连带责任，还是补充责任；二为一般加害人，若为一般加害人，便应承担责任，其承担的是当然连带责任，而非补充责任。其次，纵观该说整体，补充说原意为先由不能证明自己没有造成损害的行为人承担侵权责任，受害人无法完全受偿时，再由已证明与损害无因果关系的行为人承担补充责任。笔者看来，受害人无法完全受偿，要么是不能证明自己与损害无因果关系的行为人缺乏赔偿能力，要么是出现有学者所谓的危险行为人集体免责情形。对于前者，受害人无法完全受偿则是不能证明与损害无因果关系行为人的原因，且若行为人已证明其与损害无因果关系，则表明其对受害人的损害是无过错的，此时，强加其承担责任，有违因果关系一般原理。对于后者，危险行为人出现集体免责一般极为少见，再者危险行为人中至少有一人为加害人，如果他（她）也出现免责，表明其做了伪证，伪证的出现却是法院审判环节的失责。鉴于此，本文认为补充说不妥。

本文支持肯定说，理由前文已有涉及，且持肯定说的学者们早有详细论述，此处无意赘述。本文意在通过对否定说进行辨析，反面论证肯定说的合理性。大陆民法学界，否定说的代表者当首推王利明教授，下述将对其提出的理由[ 王利明《共同危险行为若干问题研究》，法学杂志，2001年 第25卷。]逐一辨析。

第一、王利明教授认为从共同危险行为制度设立的宗旨来看，该制度设立的目的就是为了强化对受害人的保护，如果共同危险行为人都能够证明损害不是其过错造成的，都可以被免责了，受害人将处于孤立无援之境。依笔者前文阐述，共同危险行为制度设立的并不是保护受害人，尽管该制度确生此效用，但其目的在于“风险分散负担”。且否定说并未产生强化保护受害人之功效，受害人受到的损害是一定的，其受偿量也应是一定的，不会因为共同危险行为人范围扩大，而获得额外的赔偿。然范围不当扩大，则会增大牵扯更多无辜行为人的危险性。再者对行为人可能出现集体免责，而使受害人无法受偿的情形，亦如前之所述，此情形为法院审判失责引起的。我们要做的是规范法院审判工作，严格审查行为人提出的与损害不存在因果关系的事实和理由，而非本末倒置地否定肯定说。

第二、其指出因为每个人都实施了危险行为，参与了危险的制造，其对损害的发生具有过错，当然应该承担相应的责任。笔者认为，既然危险行为人承担的是相应责任，那“无辜行为人”承担的连带责任却是其本不应承担的责任，而负担了本应由加害人承担的责任，如此对其惩罚，显然不是从其过错角度考虑。虽然加重“无辜行为人”的责任有一定合理性，但毕竟损害了其利益，故应严格控制危险行为人的范围，而非肆意扩大。法律的目的从来都不是为了保护某些人的权益，而漠视其他更多人的权益。

第三、其又指出，否定说有利于查明事实真相。果真如此？一般而言，由于危险行为人之间并不存在共同意思联络，除加害人外，其他行为人与受害人一样，对损害事实亦不甚了解。虽然一般情况下，行为人离危险行为较为接近，但并不意味着，其对损害真相更为接近。受害人证明真正加害人的难度与“无辜行为人”证明真正加害人的难度，有“五十步笑百步”之嫌。

最后，有人可能指出，刚实施的《侵权责任法》采取否定说，推翻了《人身损害赔偿司法解释》和《关于民事诉讼证据的若干规定》确立的肯定说。笔者对此并不认同，《侵权责任法》第十条规定：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，有侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。该法条实际回避了肯定说与否定说的争辩，未对行为人能否以与损害无因果关系作为免责事由表明态度。相反，该法第八十七条：从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。此条文对共同危险危险行为“高空抛物致害之诉”明确采取肯定说，这表明《侵权责任法》并未否认肯定说。因此，笔者建议尽快出台《侵权责任法》相关司法解释，确立危险行为人的免责事由，与《人身损害赔偿司法解释》和《关于民事诉讼证据的若干规定》保持立法上的一致。