（一）医疗过错的概念和类型
构成医疗损害责任，医疗机构及其医务人员必须具备医疗过错要件。这是法律对医疗机构实施违法诊疗行为主观心态的谴责，正因为医疗机构及其医务人员具有医疗过错，法律才对医疗机构科以侵权责任，以示谴责。如果在诊疗行为造成患者损害中，医疗机构及其医务人员没有过失，医疗机构就不承担医疗损害责任。在诉讼中，医疗过错如何证明，以及何方承担举证责任，在理论上和实践中分歧意见较大，应当进行深入研究。
医疗损害责任中的主观过错要件表现为医疗机构及其医务人员在诊疗护理中的故意或者过失。医疗过错主要是过失，这是因为医学伦理道德要求医师“视病如亲”，“永不存损害妄为之念”。[24]中国早在《周礼•天官》中就有对医疗过错的说明：“岁终，则稽其医事，以判月食，十生为上，十失一次之，十失二次之，十失三次之，十失四为下。”
如何界定医疗过错的概念，可以参考美国法的做法。美国法对医疗过错使用medicalmalpractice,《元照英美法词典》定义为：专业人员失职行为，通常指医生、律师、会计师等专业人员的失职或不端行为。专业人员未能按该行业一般人员在当时情况下通常应提供的技能、知识或应给予的诚信、合理的服务，致使接受服务者或有理由依赖其服务的人遭受伤害、损失的，均属失职行为。包括各种职业上的违法、不道德、不端行为，和对受托事项不合理地缺乏技能或诚信服务。[25]这是一个英美法式的概念界定，不大符合我国侵权法的概念界定方法，但可以借鉴其内容。在日本，医疗过错也叫做诊疗过误，是指医生在对患者实施诊疗行为时违反业务上必要的注意义务，从而引起对患者的生命、身体的侵害，导致人身伤亡后果的情形。[26]在我国，有人认为，医疗过错是指医务人员应当预见到自己的行为可能发生严重不良后果，因为疏忽大意而没有预见或者已经预见而轻信能够避免的心理态度。[27]或者认为是指医护人员在医疗过程中违反业务上的必要注意义务，从而引起对患者生命、身体伤害的情形。[28]或者认为医疗过错是指医务人员主观上缺乏职业所必要的理智、谦和、谨慎。[29]
我认为，医疗过错是指医疗机构在医疗活动中，医务人员未能按照当时的医疗水平通常应当提供的医疗服务，或者按照医疗良知、医疗伦理，以及医政管理规范和管理职责，应当给予的诚信、合理的医疗服务，没有尽到高度注意义务主观心理状态，以及医疗机构存在的对医务人员疏于选任、管理、教育的主观心理状态。对此，《侵权责任法》第57条作了明确规定：“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”其中关于“医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务”的规定，就是对医疗过错的明确规定。
医疗过错具有以下法律特点。
第一，医疗过错的主体是医疗机构和医务人员。医疗损害责任的基本特点是替代责任，因此，医疗过错也存在替代责任的特征，即医疗过错既表现在医疗机构身上，也表现在医务人员身上。事实上，只要医务人员构成医疗过错，医疗机构就存在选任、管理和教育的过失。医疗过错体现在医疗机构和医务人员这两个不同主体的主观状态中。
第二，医疗过错是主观要件而不是客观要件。医疗过错是侵权责任构成中的主观要件，因此，它必定是一个主观概念而不是客观要件。医疗过错就是医疗损害责任的主体即医疗机构及其医务人员在主观上的心理状态，而不是客观行为。[30]
第三，医疗过错的认定通常采用客观标准。尽管医疗过错是主观概念，但由于医疗机构负有高度注意义务，因此，认定医疗过错通常不是依主观标准，而是依客观标准进行。通常是以医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规等对于医疗机构注意义务的规定为标准，或者以医疗机构及其医务人员应尽的告知、保密等法定义务为标准，或者依照管理规范和管理职责为标准，只要医疗机构及其医务人员未履行或者违反这些义务，就被认为是有过失。同时，医疗过错的判定与医疗道德有一定关系。法律、法规、规章、规范以及常规缺乏具体规定时，一般要借助于医疗道德对医务人员的行为进行约束，因此，恪守医疗服务职业道德就成为医务人员的行为准则，一些医疗道德规范上升为医务人员的注意义务，成为判断医疗过错的标准。[31]尽管如此，仍不排除在认定医疗过错上的主观标准的适用。例如，手术器具、物品遗留于患者体内，足以证明医务人员具有过失，以及医务人员故意侵权，均为主观标准认定医疗过错。
第四，医疗过错分为医疗技术过错、医疗伦理过错和医疗管理过错，分别采取不同标准。医疗机构及其医务人员在医疗活动中承担高度注意义务。通常认为，高度注意义务是比善良管理人的注意[32]更高的注意义务。确定这一注意义务的标准，就是当时的医疗水平。在日本法，确定医疗技术过错不采用医学水准而采医疗水准。医疗水准是指关于已由临床医学水准加以解明之诸问题，基于医疗实践之普遍化，经由经验研究的不断积累，且有专家以其实际适用的水准加以确定者。亦即现在业已一般普遍化的医疗而得为实施的目标，在临床尚可为论断医疗机关或医师责任基础的水准。[33]界定医疗水平可以参照这样的定义。确定医疗过错，应以实施诊疗行为当时的医疗水平为标准，同时适当参考地区、医疗机构资质和医务人员资质，确定医疗机构和医务人员应当达到的注意义务，违反之，即为存在医疗过错。在医疗伦理损害责任，医疗过错则是违反告知、保密以及其他注意义务，其标准是医疗良知和医疗伦理，而不是技术规范。在医疗管理损害责任，医疗过错是违反管理规范和管理职责的不注意心理状态。
（二）医疗损害责任的过错包括故意和过失
医疗损害责任的过错主要表现为医疗机构及其医务人员在诊疗活动中的过失，但也包括故意。
1．医疗损害中的故意
医疗损害责任中的故意，是医疗机构及其医务人员已经预见违法诊疗行为的结果，仍然希望它发生或者听任它发生。故意泄露患者隐私，故意实施不必要检查，故意实行过度医疗，都是故意的侵权行为。
医务人员具有侵害患者生命权、健康权故意，在诊疗行为中故意致害患者的，构成伤害罪或者杀人罪，对其个人不能以医疗损害责任对待，但医疗机构应当承担医疗损害责任。这种情况并不多见。例如，1980年代，上海市某外科医生协助在外地居住的女朋友调入上海后，该女即与该医生解除了婚约，因而对该女的欺诈行为十分生气。后来，该女患阑尾炎住院治疗，该医生在为她作手术中，趁机切除她的双侧输卵管，使该女失去生殖机能。该医生不但犯了伤害罪，而且也构成了侵害健康权的侵权责任。对于造成的患者损害后果，医院存在过失，即疏于选任、管理、教育的过失，医院应当承担侵权责任，否则对患者是不公平的。
2．医疗损害中的过失
医疗过错主要表现在负有诊疗护理职责的医务人员的主观状态中。医疗机构作为责任人，也应具有过失，但这种过失是监督、管理不周的过失，通常采推定形式。医疗机构及其医务人员不具有过失就不构成医疗损害责任。医疗过失的形式既可以是疏忽，也可以是懈怠，都是对患者应尽注意义务的违反。
医疗机构及其医务人员负有的注意义务，都必须是善良管理人的注意义务甚至是高于该注意义务的高度注意义务的标准，违反者即为有过失。医务人员在诊疗活动中应当尽到的义务诸如告知义务、救助义务、与当时的诊疗水平相应的诊疗义务、为患者保密义务、填写和保管病历资料义务，等等。这些义务都属于高度注意义务，要求医疗机构及其医务人员在实施诊疗行为时极尽谨慎、勤勉义务，尽力避免损害发生。违反这一注意义务就构成过失。是否尽到了善良管理人的注意义务即是否有过失，应当依客观标准判断。这个客观标准，就是医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范，特别是医疗卫生管理的部门规章、诊疗护理规范，是判断医疗过错的基本依据。只要违反了这些规章和规范的规定，就认为其有过失。
（三）医疗机构的过错和医务人员的过错
《侵权责任法》第54条对过错的表述是“医疗机构及其医务人员有过错的”。这个规定，究竟是指医疗机构的过错，还是医务人员的过错，抑或医疗机构及其医务人员均须有过错，不无疑问。有的认为，医疗损害责任的过错是指医务人员在诊疗活动中所具有的故意或者过失，不考虑医疗机构的过错；[34]有的认为，医务人员的过错应当认定为医疗机构的过错；[35]有的认为医疗机构及其医务人员均有过错。[36]
将医疗损害责任的过错解释为医务人员的过错，医疗机构无须具备过错要件，显然不符合《侵权责任法》第54条的要求。将医务人员的过错直接解释为医疗机构的过错，也并不适当。我认为，在通常情况下，医疗机构和医务人员均须具有过错，才能构成为医疗损害责任。医疗机构的过错，一般表现为对医务人员的选任、管理、监督的不周，当然也有故意，如医院鼓励或者放任医生进行过度医疗和过度检查。医务人员的过错，既表现为过失，也可能表现为故意。在司法实践中，应当着重于认定医务人员的过错，医务人员具有故意或者过失的，医疗机构即具有选任、管理、监督的过失，如果主张医疗机构有其他过错的，应当予以证明。
（四）过错程度及意义
过错有轻重之分。医疗机构及其医务人员的过错程度不同，会对承担赔偿责任有一定的影响。
故意为最重的过错，应承担的侵权责任最重。在故意中，直接故意和间接故意的过错程度也有所不同，直接故意重于间接故意。
重大过失次之。因重大过失所为的行为，为较重的过错，应分担的责任轻于故意，重于过失。确定重大过失的标准，亦应以当法律要求负有较高的注意标准，医疗机构及其医务人员不但没有遵守较高的注意标准，而且连较低的注意标准也未尽到，即为重大过失。例如，医务人员将手术器械遗忘在剖腹手术患者的腹腔内，连普通人的注意义务也未尽到，为重大过失。
过失再次之。学理上将过失分为主观过失和客观过失。违反善良管理人的注意义务和违反与处理自己的事务为同一注意义务，均构成过失，属于中等程度的过失，轻于重大过失，重于一般过失。
一般过失为最轻的过失。确定一般过失的标准，是负有较高注意义务的行为人虽然未尽此义务，但未违反普通人应尽的注意义务。这就是一般过失。
在医疗损害责任中，医疗机构及其医务人员的过错程度轻重，具有以下意义。第一，具有过错即构成医疗损害责任，但某些情况下，医疗机构及其医务人员具有故意或者重大过失可能要承担更重的责任。例如，故意造成患者损害，可能要承担较高的精神损害赔偿责任。第二，在医疗机构及其医务人员的违法诊疗行为与其他行为结合构成共同侵权时，应当根据过错程度的不同，再加上原因力大小的因素，综合评断共同责任的分担，能够达到公平、合理、准确的价值评断标准的要求。第三，在医疗机构及其医务人员的过错是造成损害的原因，但受害患者及其家属的行为也构成损害原因的，不论是否构成过失相抵，都应当根据医疗机构及其医务人员的过错程度，确定适当的赔偿责任。
注释:
[1]参见卫生部2001年9月24日《关于执业助理医师能否设置个体诊所问题的批复》。
[2]参见卫生部2005年11月7日《关于取得医师执业证书的医师在家中擅自诊疗病人造成死亡适用法律有关问题的批复》。
[3]参见卫生部2006年12月26日《关于执业助理医师独立从事诊疗活动发生医疗事故争议有关问题的批复》中的规定。
[4]参见卫生部2006年12月18日《关于未经执业注册医师私自开展家庭接生造成人员死亡有关法律适用和案件移送问题的批复》中的内容。
[5]参见卫生部2004年6月3日《关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》第3条的规定。
[6]参见卫生部2005年9月5日《关于医学生毕业后暂未取得医师资格从事诊疗活动有关问题的批复》。
[7]参见卫生部办公厅2002年5月29日《关于正规医学专业学历毕业生试用期间的医疗活动是否属于非法行医的批复》。
[8]卫生部《医疗美容服务管理办法》第2条规定。
[9]李玉和是“文革”时期样板戏《红灯记》的人物，由钱浩良饰演，其左右脸颊各有一块凸出的部分，被戏称“也不胖也不瘦，一边一块疙瘩肉”。这两个受害人找过我咨询，面部形象损害严重，这种说法并不夸张。
[10]杨志寅等：“论规范化诊疗行为模式的建立”，载《中国行为医学科学》2004年第13卷第6期。
[11]王利明：《侵权责任法研究》（下册），中国人民大学出版社2011年版，第387页以下。
[12]周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第251页以下；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第436页以下。
[13]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年第2版，第233页。
[14]刘振声主编：《医疗侵权纠纷的防范与处理》，人民卫生出版社1988年版，第148页。
[15]杨立新：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第110页。
[16]同注[13]。
[17]程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第437页。
[18]蒋柏生：《医疗事故法律责任研究》，南京大学出版社2005年版，第109页。
[19]周友军：《侵权法学》，中国人民大学出版社2011年版，第255页。
[20]同注[11]，第388页。
[21]同注[13]，第233页。
[22][日]加藤一郎：《公害法的生成与发展》，岩波书店1968年版，第29页。
[23]杨立新：《医疗损害责任研究》，法律出版社2009年版，第176-196页。
[24]张新宝：“大陆医疗损害赔偿案件的过失认定”，载朱柏松等：《医疗过错举证责任之比较》，台北元照出版公司2008年版，第79页
[25]韩波主编：《元照英美法词典》，法律出版社2003年版，第888页。
[26]乔世明：《医疗过错认定与处理》，清华大学出版社2003年版，第1页。
[27]梁华仁：《医疗事故的认定与法律处理》，法律出版社1998年版，第64-65页。
[28]王敬义：“医疗过错责任研究”，载梁慧星主编：《民商法论丛》第9卷，法律出版社1998年版，第673页。
[29]宋晓婷：“医疗过错行为论”，载《法律与医学杂志》2001年第8卷第4期。
[30]我们不接受法国法的客观过错概念，认为过失仍然是主观概念，是行为人的主观心理状态。
[31]同注[24]，第80页。
[32]善良管理人的注意也叫做善良家父的注意，采用的是客观标准，其标准高于与处理自己的事务为同一的注意，更高于普通人的注意。
[33][日]新美育文：“医师的过失—医疗水准论为中心”，载《法律论集》第71卷第4、5合并号，转引自朱柏松等：《医疗过错举证责任之比较》，台北元照出版公司2008年版，第23页。
[34]同注[19]，第257、251页。
[35]同注[11]，第390页。
[36]张新宝：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2010年第2版，第234页；程啸：《侵权责任法》，法律出版社2011年版，第438页。
来源:《法律适用》2012年第4期
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