雇员在劳务中，侵害第三人权利，雇主与雇员应如何划分责任

问题6：雇员在劳务中，侵害第三人权利，雇主与雇员应如何划分责任？

第三十四条："用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。

劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。"

第三十五条："个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。"

民法所谓"使用人责任"是由"雇用人责任"发展而来。因采用"雇用人责任"概念，易于使人误解为当事人之间必须有"雇用合同"关系。本法采用"使用人责任"概念，不论当事人之间是否有雇用合同、聘用合同、劳动合同关系或者国家机关和事业单位内部组织关系，只要有使用与被使用的事实即可，甚至无偿的使用、义务帮工，均可包括在内。但未得到对方（明示或默示）同意的义务帮工，不构成本条所谓使用关系，而应当适用关于"无因管理"的规则（无因管理人进行管理活动造成他人损害的，由无因管理人自己承担侵权责任，但无因管理人承担侵权责任后，可以作为自己进行管理活动所受损失，要求被管理人在实际受到利益的范围内予以偿还）。

民法通则未规定"使用人责任"。最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释，规定了雇用人责任。该解释第9条规定："雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。"

侵权责任法在总结裁判实践经验基础上，首先将"雇用人责任"改为"使用人责任"，再将"使用人责任"区分为"用人单位"与工作人员之间的使用关系，和个人之间的使用关系，第三十四条规定用人单位与工作人员之间的使用关系，第三十五条规定个人之间的使用关系；其次，考虑到"劳务派遣"的特殊性，在第三十四条设第二款规定被派遣的工作人员致人损害的责任。

其次，侵权责任法无论对于单位的使用关系或者个人的使用关系，均采取英美侵权法的"替代责任"构成，规定由使用人对受害人承担无过错责任，既不考虑使用人对于被使用人之选任、监督是否存在过失，也不考虑被使用人是否存在故意、过失。因此，最高人民法院上述解释文件中关于"雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任"的规定（解释第9条第1款第2句），因本法生效而丧失其效力。

换言之，按照本法第34、35条的规定，雇员执行职务中加损害与他人，雇主是责任主体（被告），由雇主承担使用人责任，雇员不是使用人责任的责任主体（被告），法庭不能将雇员作为共同被告，为了查清案情的需要，雇员可以列为诉讼第三人。特别注意，不发生雇主与雇员的连带责任问题（本法规定的连带责任限于共同侵权，雇员执行职务损害他人构成使用人责任，不构成共同侵权行为）。

顺便提及，如果受害人将雇员作为共同被告起诉，法庭应当予以释明，提示原告正确理解法律关于使用人责任的规定，如果按照第34、35条起诉追究使用人责任，只能以雇主为被告（视案件情况可将雇员列为第三人）；如果坚持以雇员作为被告起诉，就属于一般的侵权责任案件，应当依据本法第6条第一款关于过错侵权责任的规定，追究雇员的过错侵权责任（显而易见，对受害人不利，因雇员赔偿能力较低），而不应当依据第34、35条关于使用人责任的规定。

再次，本法第34条、第35条未就使用人承担责任后可否向有故意和重大过失的被使用人行使"追偿权"作出明确规定。此与最高人民法院上述解释文件明确规定"雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿"，不同。

在全国人大常委会审议中，亦有常委建议第34条和第35条增加关于追偿权的规定，法律委员会进行审议时，考虑到现代社会生活的实际情形，被使用人大多数属于工薪劳动者，依赖工薪收入维持自己和家庭生计，其工薪报酬本来就很低，使用人行使追偿权之结果，必然导致被使用人及其家庭生活陷于困境。即使在法律明文规定追偿权的国家和地区，其裁判实践中也往往严格限制雇主对于雇员行使追偿权1 。对一些工薪报酬较高的行业而言，使用人行使追偿权仍然有其合理性，自不待言。但法律委员会认为，哪些使用关系可以认可追偿权，哪些使用关系不宜认可追偿权，情况比较复杂；即使适宜认可追偿权，其追偿条件如何设置，哪些以"故意"为条件，哪些以"重大过失"为条件，哪些有"一般过失"即可追偿，难以具体规定。故法律委员会决定，本法不就追偿权作一般规定，而将应否认可追偿权及追偿权行使条件，委托人民法院于裁判实践中根据具体情况处理：如果案件使用关系属于高工资、该补偿，雇主承担使用人责任后行使追偿权起诉雇员的，法庭可以支持其行使追偿权的请求；反之，属于一般低工资、低报酬的使用关系，则法庭不应当支持雇主行使追偿权的请求，判决予以驳回。

关于追偿权的另一个问题是，于认可使用人行使追偿权情形，是认可"全额追偿"，还是"限额追偿"？近时的学说认为，使用人向受害人支付损害赔偿金后，如果该金额可以全部从被用人追偿，结果是被用人最终承担全部责任，违背使用人责任制度的立法目的，因此必须对使用人追偿权的行使进行限制。2 例如日本最高裁判所昭和51年7月8日判例，使用人承担被用人驾驶油罐车发生机动车事故的损害赔偿之后，向被用人追偿，原审仅在赔偿金额的1/4的限度内认可追偿，并认为使用人请求中超过1/4的部分违反诚信原则，构成权利滥用，故不予认可。最高裁判所驳回被告的上告，维持原判。3

须特别注意的一个问题是，人民法院于裁判实践中，应当如何把握"因执行工作任务"与"非因执行工作任务"的界线？应当参考日本和我国台湾地区法院判断是否属于"执行职务"之"行为外观"理论。

按照"行为外观"理论，使用人通过使用被使用人而扩展其活动范围，并享受其利益，且被使用人执行职务之范围，非与其交易之第三人所能分辨，为保护交易之安全，被使用人之行为在客观上具备执行职务之外观，而造成第三人损害时，使用人即应承担赔偿责任。所谓被使用人"因执行职务"，不仅指被使用人执行使用人之命令、委托职务本身或者执行职务所必要的行为，即使滥用职务或利用职务上的机会及与执行职务之时间或处所有密切关系之行为，在客观上足以使他人相信被使用人执行职务者，即使是为自己的利益所为之违法行为，均应认定为"执行职务"行为。

例如，证券公司雇员，利用职务上的机会，在公司营业时间和营业场所，将客户委托公司买卖证券之价款予以侵占，即应认定该雇员因执行职务造成他人损害，判决证券公司对受害人承担侵权责任。再如，某机关工作人员违反机关内部禁止私用汽车的规定，驾驶单位汽车回家途中发生事故致行人受伤，亦应认定该工作人员因执行职务造成他人损害，判决该机关对受害人承担侵权责任。

最后须说明的是，第34条第一款所谓"用人单位"，应解释为包含公、私企业及国家机关和事业单位在内，因此，本法未专条规定所谓"公务员之侵权行为"。本法生效之后，第34条第一款将取代现行民法通则第121条4 ，成为国家机关工作人员侵权行为之一般法，而行政诉讼法（第67条、第68条）关于行政机关工作人员侵权责任的规定5 ，及国家赔偿法（1994年5月12日通过）6 ，均应属于第34条第一款的特别法。

请特别注意，第35条后段"提供劳务一方因劳务自己受到损害，根据双方各自过错承担相应的责任"的规定，是错误的。为什么？因为雇员执行职务中自己受害，属于劳动保护的房屋，与侵权法无关。例如，个体餐馆的师傅切菜的时候不当心切掉半截手指头，当然不是雇主的行为造成损害，雇主完全没有什么过错，难道真的按照本条末句的规定让大师傅自己承担责任。这样做不仅不公正，也违反劳动法，违反社会保险法，甚至违反宪法。现行劳动法（1994）第73条规定，劳动者在劳动中"负伤"、"因工伤残"，应"依法享受社会保险待遇"。为规避此项错误规定的适用，我建议把劳动法和社会保险法关于工伤保险的规定，解释为本法第5条所说的"其它法律另有规定"，按照特别法优先适用原则，直接适用劳动法、社会保障法的有关规定，而不适用本法第35条最后一句。