学校的相应的补充责任是在整个责任中承担相应部分，还是对侵权人赔偿不能部分进行补充赔偿

问题1：《侵权责任法》第40条中"受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。"如果是在校学生之间的侵权行为，侵权的学生是否属于该条规定中的教育机构以外的人？该条中，学校的相应的补充责任是在整个责任中承担相应部分，还是对侵权人赔偿不能部分进行补充赔偿？

回答这个问题，须要将第40条与前面的第38条、第39条联系起来进行理解和解释。这三个条文规定的是未成年人在幼儿园、学校或者其他教育机构（以下统称"学校"）学习生活期间遭受人身损害的侵权责任制度。这样的制度，在传统民法上是没有的，传统民法将未成年人受害作为一般侵权案件处理。本法之所以创设第38、39、40条规定未成年人在校园受伤害的侵权责任制度，是因为国内外校园伤害案件的频繁发生和后果特别严重。立法目的在特别保护脱离法定监护人监护的未成年人的人身安全。

立法者将未成年人校园伤害案件分为三种：（1）非他人原因伤害（如自己摔倒受伤）；（2）未成年人相互伤害；（3）校园外人员伤害。顺便提及，这里不涉及学校建筑物造成学生伤害案件（本法第11章）、校方人员造成伤害（本法第34、35条）。

第38、39条规定第（1）种伤害案件和第（2）种伤害案件，第40条规定第（3）种伤害案件，即校园外人员造成伤害案件。按照第38、39条的规定，校园内发生的非他人原因伤害（如自己摔倒受伤）案件和未成年人相互伤害案件，由学校承担管理瑕疵责任；按照第40条规定，校园外人员造成未成年人伤害案件，加害人承担侵权责任，学校承担补充责任。请看条文：

第三十八条："无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。"

第三十九条："限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。"

第四十条："无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间，受到幼儿园、学校或者其他教育机构以外的人员人身损害的，由侵权人承担侵权责任；幼儿园、学校或者其他教育机构未尽到管理职责的，承担相应的补充责任。"

下面先介绍第38、39条。

第38条与第39条规定的相同之处，在于学校承担侵权责任，须以学校"未尽到教育、管理职责"（即存在"管理瑕疵"）为条件，因此同属于管理瑕疵责任。两条的差别，在适用范围不同，因而在"管理瑕疵"的证明上也有所不同。

第38条规定的适用范围，是无行为能力人（不足10岁幼儿、儿童）在校园（幼儿园、小学等）受害案件，关于"管理瑕疵"的证明，采取举证责任倒置的方法，即法律"推定"学校具有管理瑕疵，而允许被告学校反证自己"尽到教育、管理职责"（即不具有管理瑕疵）。如被告学校举证证明"尽到教育、管理职责"（无管理瑕疵），法庭即判决其不承担责任；被告学校不能证明"尽到教育、管理职责"（即具有管理瑕疵），法庭即应判决其承担侵权责任。

第39条的适用范围，是限制行为能力人（10以上的未成年人）在小学、中学校园受害案件，须由受害人方面举证证明被告学校"未尽到教育、管理职责"（即存在管理瑕疵），当然被告学校也可以反证自己"尽到教育、管理职责"（即不存在管理瑕疵）。法庭查明存在管理瑕疵，即应判决被告学校承担侵权责任；查明不存在管理瑕疵，则应判决被告学校不承担侵权责任。

提问中"校内学生之间的伤害案件"，应看受害人之属于无行为能力（10岁以下的未成年人）抑或限制行为能力（10岁以上的未成年人），而决定应当适用的条文。如受害人在10岁以下，应当适用第38条；如受害人是10岁以上的未成年人，则应当适用第39条。前面谈到，两个条文的差别在适用范围和证明责任的负担不同，其他方面没有区别。总之，"校内学生之间的伤害案件"，不能适用第40条。

这里顺便对适用第38、39条规定情形，因伤害原因不同，作进一步分析：在第（1）种非他人原因伤害案件（如学生自己摔伤）：经法庭审查查明被告学校存在管理瑕疵（"未尽到教育、管理职责"），法庭即应判决被告学校承担侵权责任；反之，学校已"尽到教育、管理职责"，即不存在管理瑕疵，法庭即应判决被告学校不承担侵权责任（这种情形应由学生人身伤害保险解决）。

而第（2）种未成年人相互伤害案件，要稍微复杂一些，因为涉及受害人的选择：受害人可以选择依据第38条或者第39条的规定告学校，追究学校管理瑕疵责任；或者选择依据本法第32条的规定告加害人的家长，追究其监护人责任。如受害人将学校和加害人的家长作为共同被告，法庭应当予以释明，提示受害人正确理解法律规定，选择追究学校管理瑕疵责任，或者选择追究加害人家长的监护人责任。

受害人选择依据第38条或者第39条追究学校管理瑕疵责任，被法庭判决败诉（被告学校不承担责任）的，受害人（原告）还可以依据第32条的规定另案起诉加害人家长，追究其监护人责任。理由是：第32条监护人责任与第38、39条学校管理瑕疵责任，不构成责任竞合关系。

从受害人方面看问题，选择追究学校管理瑕疵责任，优点是学校有赔偿能力，缺点是一旦法庭认定被告学校不存在管理瑕疵，将获得败诉判决；选择依据第32条规定追究加害人家长监护人责任，因监护人责任属于无过错责任，优点是责任容易成立，缺点是被告加害人家长，可能依据第32条第1款第2句，以尽到监护责任为由请求减轻赔偿责任，或者依据第26条关于过失相抵规则的规定，以受害人对于损害的发生有过错为由，请求减轻赔偿责任。

现在介绍第40条。第40条规定，其适用范围：第（3）种校园伤害案件，即校园外人员造成未成年人伤害案件。条文第一句规定，未成年人在校园内受到校园外人员伤害的，由侵权行为人承担赔偿责任（赔偿全额）。此是处理校园外人员伤害校园内未成年人案件的原则。条文第二句规定此项原则的特别规则：侵权行为人（加害人）不能承担责任或者不能承担全部责任的，由学校承担"相应的补充责任"。适用本条规定，应当区分下述层次：

（一）如果加害人（校外人员）能够承担责任（有赔偿能力），法庭应当判决被告加害人承担全部赔偿责任，而不考虑学校是否存在管理瑕疵。

（二）如果加害人不能承担责任、不能承担全部责任（或者找不到加害人），则应由学校承担"补充责任"。按条文的立法本意，加害人能够承担全部赔偿责任，则不发生学校承担补充责任的问题。学校承担补充责任，以监护人不能承担责任或者不能承担全部责任为前提条件。这是本法"补充责任"的应有之义，不言自明。

（三）法律对学校的补充责任设有限制，即学校只承担"相应的"补充责任，而不是"全部"补充责任。即使在加害人完全没有赔偿能力或者找不到加害人的案件中，也不能判决学校承担全部赔偿责任（补充全部）。理由：因为毕竟学校不是加害人，且按照本法的立法政策和制度设计，加害人的加害行为与学校的管理瑕疵（不行为）不构成共同侵权行为。请特别注意：按照本法，加害行为与加害行为构成共同侵权，加害行为与不行为（如管理瑕疵）不构成共同侵权。并且，唯有共同侵权，才发生连带责任。

（四）此"相应的"补充责任，如何掌握？授权法庭结合案件事实，根据社会生活经验，自由裁量：可以是百分之三十，百分之四十，或者百分之五十，甚至更多，但无论如何不能是百分之百。

（五）第40条条文"未尽到管理职责"一语，如何掌握？请特别注意，此与第38、39条"未尽到教育、管理职责"，有所不同。在第38、39条"未尽到教育、管理职责"（即存在管理瑕疵），是学校承担侵权责任的构成要件，庭审中需要原告举证证明（第39条）或者被告反证（第38条）；而在第40条，依据设立本条的立法目的，"未尽到管理职责"之判断，既不要求受害人举证证明被告学校"未尽到管理职责"，也不允许被告学校反证自己已"尽到管理职责"，而由法庭按照社会生活经验予以认定：校园外人员进入校园造成未成年人人身伤害的事实本身，就足以表明被告学校"未尽到管理职责"；假设被告学校已"尽到管理职责"，就绝不会发生本案伤害事实。此项判断方法，称为"事实自证"规则，亦称"事实本身说明问题"规则。顺便提及，第40条判断"未尽到管理职责"，与第37条判断"未尽到安全保障义务"，均采"事实自证"规则。

（六）学校承担相应的补充责任之后，如果找到加害人，可否追偿？可以追偿。追偿多少？学校承担赔偿责任的全额。理由：非连带责任。既然找到加害人且加害人有赔偿能力，就应当由加害人承担全部责任，而不发生补充责任问题。