【建纬观点】浅析劳动关系、劳务关系与承揽关系的区别
作者王燕建，来源纬律师
在房地产开发商项目实践中，往往有农民工讨薪过程中向劳动仲裁委申请开发商为实际雇主，要求承担不签劳动合同的不利后果，支付在现场提供劳务工作期间的双倍工资；甚至有开发商破产，债权申报过程中，有农民工以劳动者身份申报工资薪酬债权。而三大关系认定不同，用人单位因此承担的法律责任则不同，⒈一般用人单位对劳动者承担的责任要高于一般的民事关系，所以如果是劳动关系，劳动者在工作中受伤，如果构成工伤就按照工伤程序以及工伤保险待遇要求赔偿。⒉如果是劳务关系，提供劳务的一方在提供劳务的过程中受伤，双方根据自己的过错程度承担相应的责任。⒊如果是承揽关系，承揽人在工作的时候受伤，定作人不承担责任，除非定作人对定作、指示、或者选任有过失的情况下，才承担赔偿责任。
基于开发项目特征，劳动者在房地产项目中提供劳动服务，相互之间的关系，存在劳动关系、劳务关系和承揽关系三种可能性，那么在开发商与劳动者无任何书面合同的情况下，如何区分认定其是劳动关系，还是劳务关系及承揽关系？
一、劳动关系的认定
劳动合同法、劳动争议调解仲裁法的调整对象均为劳动关系，用人单位和与之间建立劳动关系的劳动者之间产生的争议才为劳动争议，因此，认定当事人之间是否成立劳动关系是审理劳动争议案件的前提，是确定双方权利义务的基础。
1.江苏省高级人民法院(2017)苏民申3838号判决书摘录
本院经审查认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，王贞与公交公司未订立书面劳动合同。根据已查明的事实，公交公司的公交车辆由王贞负责清洁，清洗公交车辆并非公交公司的固定工种或岗位，具体清洁工作由王贞本人还是由他人代为完成，公交公司均未作要求，王贞不接受公交公司的考勤，无须在公交公司的管理、指挥、监督下劳动，公交公司的劳动制度对王贞没有约束力，不符合上述认定事实劳动关系的情形，一、二审判决认定双方不存在劳动关系，并无不当。王贞申请再审的理由不成立。
2.江苏省高级人民法院(2017)苏民申4258号判决书摘录
本院经审查认为，对于车辆实际所有人聘用的司机与挂靠单位之间是否形成事实劳动关系的问题，最高人民法院行政庭2007年12月3日作出的(2006)行他字第17号《关于车辆挂靠其他单位经营车辆实际所有人聘用的司机工作中伤亡能否认定为工伤问题的答复》中明确指出：“个人购买的车辆挂靠其他单位且以挂靠单位的名义对外经营的，其聘用的司机与挂靠单位之间形成了事实劳动关系，在车辆运营中伤亡的，应当适用劳动法和《工伤保险条例》的有关规定认定是否构成工伤。”2014年9月1日施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第(五)项规定，个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。由此可见，为了保障因工伤亡职工权益，促进社会公平正义，视挂靠人的聘用人员与被挂靠单位之间形成了事实劳动关系，要求被挂靠单位对挂靠人的聘用人员承担工伤保险责任。本案中，蔡发根等购买的车辆挂靠在全顺公司名下对外经营，而邱掌成系蔡发根等聘用的驾驶员。故二审判决从上述司法解释精神出发，为保障邱掌成的工伤保险待遇，认为其与全顺公司间存在劳动关系，并无不当。
从以上案例可以看出，根据《劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。不订立书面劳动合同的，双方尤其是单位会承担较大的法律风险。”用人单位在与劳动者建立劳动关系中，法律规定了强制性要求，必须签订书面的劳动合同。若开发商与劳动者签署劳动合同，按照劳动合同约定来认定劳动关系及并适用劳动合同法规定进行争议处理。若开发商未与争议一方劳动者签署劳动合同，是否构成事实劳动关系，劳动者一般会以下证据来证明之间存在事实劳动关系。
1、工资支付凭证或记录、缴纳各项社会保险费的记录、工资发放名单或签收记录。
2、用人单位向劳动者发放的“门禁卡”、“工作牌”等能够证明身份的证件。
3、劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录。
4、考勤打卡记录、考勤系统中的指纹门禁记录。
5、其他劳动者的证言等。
《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部〔2005〕12号)第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”
故此，笔者认为，劳动关系认定需要注意如下几点：
第一，用工主体符合法律规定。根据劳动合同法的规定，劳动关系中的用工主体(统称用人单位)主要是指企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织，以及与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。除此之外，其他主体不能成为劳动关系的用工主体。
第二，劳动关系的双方具有隶属性。劳动关系一旦建立，即在用人单位和劳动者之间形成了一种以管理与被管理为特征的人身依附关系，包括人格的从属性和经济上的从属性。人格的从属性是指在劳动关系存续期间，劳动者向用人单位提供劳动时，需要将其人身自由在一定限度内交给用人单位，劳动者有服从用人单位规制与工作指令、接受用人单位监督的义务；经济上的从属性是指劳动关系需以劳动者提供的职业上的劳动力为内容，并以报酬给付为必要条件。
第三，劳动关系是一种劳动力与生产资料的结合关系。劳动者一旦与用人单位形成劳动关系，劳动力就被作为一种生产要素被纳入生产过程，因此，在劳动关系中，由用人单位提供劳动场所、对象、工具等基本劳动条件，由劳动者来完成用人单位指令的业务工作。
第四，劳动关系具有较强的国家干预性。为了保护和谐稳定的劳动关系，国家通过大量法律法规对劳动关系予以规制，例如劳动合同的内容必须具备法定的必备条款、劳动合同的解除必须满足法定条件等。
二、劳务关系的认定
劳务关系，是指不构成劳动关系的，一方提供劳务、一方支付报酬的民事关系，如家庭或个人与家政服务人员之间的关系，个体工匠与帮工、学徒之间的关系，农村承包经营户与受雇人之间的关系等。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》（2016年11月21日法〔2016〕399号）“劳动争议案件的审理对于构建和谐劳动关系，优化劳动力、资本、技术、管理等要素配置，激发创新创业活力，推动大众创业、万众创新，促进新技术新产业的发展具有重要意义。应当坚持依法保护劳动者合法权益和维护用人单位生存发展并重的原则，严格依法区分劳动关系和劳务关系，防止认定劳动关系泛化。”
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
故此，笔者认为劳务关系认定，需要注意以下几点：
1、劳务关系的主体类型较多，其主体不具有特定性，可能是两个平等主体，也可能是两个以上的平等主体；可能是法人之间的关系，也可能是自然人之间的关系，还可能是法人与自然人之间的关系。
2、劳务合同是非要式合同，可以书面形式也可以口头形式。法律法规对劳务关系主体的要求，不如对劳动关系主体要求的那么严格。
3、劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。
4、劳务关系没有特定的规定，可以一次性即时结清或者按照阶段批次性的完成劳务报酬的支付。
6、劳务关系中，提供的是具体的劳动成果。劳务提供方须使用自己的生产资料或者工具为他人提供劳务，呈现“临时性、短期性、一次性”等特点。
6、劳务关系作为一种民事关系，以意思自治为基本原则，当事人在合同条件的约定上有较大的自由。劳务关系中的雇主一般也没有社会保险、最低工资标准等等义务。
7、劳务关系作为一般民事法律关系，其保护时效一般为三年。
三、承揽关系认定
承揽关系根据《民法典》的规定承揽关系是“承揽人按照定作人的要求完成工作，交付劳动成果，定作人给付报酬的权利义务关系，承揽人应当以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”
最高人民法院民事审判第一庭认为：劳动关系中的用工，区别于普通民事雇佣中的用工，区别的关键在于其具有从属性，从属性至少可以从两个层面来理解∶第一个层面，用工的人格从属性。其侧重点在于：劳动者受用人单位控制程度较高。其从事何种劳动、运用何种手段劳动、工作内容、工作时间和地点等事项，均受到用人单位较高程度的控制。能自主决定的程度比较低。比如、实践中存在的．自带车辆的司机与物流公司、运输公司之间到底是劳动关系还是承揽之类的关系?判断这个问题，就可以看用工有没有人格从属性。如果司机每天接受单位的业务安排。在单位的指挥下开展业务、营运所得归单位，司机只是按照出车次数或者里程获得劳动报酬，那么双方之间就是劳动关系。如果司机并不接受公司的管理，而是有业务的时候就接受单位的安排，单位没有业务的时候可以自由安排自己的时间，还可以承接其他单位的业务，此时双方之间就可能是承揽关系。
故此，笔者认为承揽关系认定上，需要注意以下几点：
1、承揽关系中双方当事人始终处于平等的地位，承揽人在完成工作的过程中具有独立性，提供的是一种独立性劳动，并不存在支配服从的关系。
2、工作者需自带劳动设备等。承揽人要自己提供设备以便创造有利的劳动条件顺利完成劳动成果。但是这里也要注意有的雇员在雇主没有相应工具的时候也会协商自带工具，所以也不能单一片面的理解，要结合其他方面综合认定。
3、在承揽合同中，承揽方则以其特有的技能提供劳动成果，一般是一次性提供劳动成果。
4、承揽关系中承揽人的报酬一般是一次性结算报酬。
四、新商业模式下的用人单位新形式
1、送餐骑手与平台之间的承揽关系
【案例】2019年8月3日，李某与某公司签订劳务承揽协议。该协议约定李某为公司提供餐饮配送工作，报酬为按单提成，每单提成6元，没有底薪，自带交通工具送餐。此外，协议还约定李某要通过手机登录公司平台APP软件接单、取单、送单，亦可交由他人代为完成。如遇中班和晚班，需到公司办公场所参加早会接受安全教育。其报酬均由公司按李某完成的提成量通过银行转账支付。2019年11月，李某在送餐途中摔倒致伤。经劳动争议仲裁后，李某又向法院提起诉讼，要求确认其与公司之间存在劳动关系，但被法院判决驳回。
【评析】《民法典》第一千一百九十三条规定，承揽人在完成工作过程中造成第三人损害或者自己损害的，定作人不承担侵权责任。但是，定作人对定作、指示或者选任有过错的，应当承担相应的责任。李某作为完全民事行为能力人，与公司签订了劳务承揽协议，由此可以认定双方之间为承揽关系，并非劳动关系。
此外，如果按劳动关系要件衡量，李某为公司从事送餐工作，自带交通工具，报酬根据送餐数量多少确定；其从网络平台接单、取单、送单服务，无需到公司办公场所上下班；公司虽对李某等骑手进行安全教育，对其服务态度、服务标准等也有要求，但这并不是严格意义上的企业管理。因此，双方之间不构成劳动关系。
2、居委会与雇工之间可以形成劳动关系
【案例】杜某大学毕业后，于2020年1月初被某社区居委会临时雇用，并从事新冠肺炎疫情防控工作。双方口头约定：杜某只在居委会工作忙时随叫随到，属于不定期雇用，其待遇是每月工资2300元。断断续续工作到9月初时，杜某提出订立书面劳动合同。居委会认为自己不是劳动法上的用人单位，双方仅仅是临时性雇用关系，不能订立劳动合同。
2020年10月初，杜某再次受居委会指派，连续20天到小区挨家进行人口普查统计。期间，杜某被一流浪狗咬伤。杜某要求居委会为其申报工伤，居委会再次以双方之间仅仅是雇用关系为由予以拒绝。
【评析】《民法典》第一百零一条规定：居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动。
《劳动合同法》第十五条规定：用人单位与劳动者协商一致，可订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。
本案中，社区居委会是法律规定的适格用工主体，杜某与居委会虽未签订书面劳动合同，但双方之间的用工关系完全符合劳动关系规定的条件。事实上，双方已经形成事实劳动关系。
3、网红主播与用人的单位可以不是雇佣关系
【案例】2019年4月21日，刘某与某传媒有限公司签订了直播合作协议。该协议约定：刘某在公司做主播，由公司提供场地、直播设备及其他直播便利。合作期限为2019年4月21日至2021年4月20日。协议还约定：双方已就约定内容达成业务合作关系。刘某明确知悉和确认其并未与公司建立任何劳动关系，其不得以任何理由向公司索要与劳动关系相关的劳动报酬、社会保险、员工福利等。刘某收入主要为粉丝打赏，由公司先与直播平台结算，扣除押金、税费后再发放。事后，刘某以公司未提供承诺的待遇为由离职，同时，要求公司向其给付解除劳动合同经济补偿金等。公司对此予以拒绝。
【评析】《民法典》第五条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。
《民法典》第一百四十三条规定：行为人具有相应的民事行为能力；意思表示真实；不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗的民事法律行为有效。
本案中，刘某既可以与传媒公司签订劳动合同，也可以签订合作协议。既然刘爽选择了合作关系，就应当受该协议约束。其无正当理由的反悔，不会得到法律的支持。更何况双方之所以签订直播合作协议，原因是考虑到刘爽自身的才艺，为了实现双方共同发展、共同获益。
相反，如果按劳动关系要件衡量，刘某的主要报酬是直播平台粉丝的打赏，并非直接来自于公司。因此，双方之间并不存在建立劳动关系的合意。
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