作者黄栩峰风筝律师，本文仅供学习交流，如涉版权问题，敬请告知处理。
前言
笔者在近期遇到的离婚案件咨询中，总有客户以男方出轨养第三者、转移财产等为由期望获得男方净身出户的判决结果，且对该结果抱有极大期待。然而，在我国现行法律体系下前述判决结果较为罕见。对此，笔者结合自身办案经历特撰此文，以期读者在阅读后能了解要求对方净身出户的难度，以合理的预期制定可行的离婚谈判方案或诉讼方案。此外，为免歧义，本文将以女方为无过错方的视角展开，但相关理论对于男方同样适用。
一
案例
（一）案例一：他都和第三者生孩子了
男方因工作原因，经常当地、外省两头跑。某日女方发现男方包里的孕检报告单，得知男方出轨，且第三者已怀孕。随后，女方还发现男方为第三者购买房产并登记在第三者名下。女方认为，男方出轨且导致第三者怀孕具有严重过错，故有权主张婚后房产均归自身所有。
（二）案例二：他说他嫖娼不代表他不爱我
男方长期具有嫖娼习惯，甚至整月居住在卖淫女家中，后被女方发现。男方表示，其嫖娼不代表其不爱女方。女方认为，男方长期嫖娼具有过错，双方婚后的房产、车辆均应归自身所有。
（三）案例三：他孕期出轨夜总会妈咪，还要和我离婚
男方因业务应酬，认识外市夜总会妈咪。起初，男方以出差为由嫖娼，后因女方怀孕，男方在女方孕期与妈咪确认关系，开始频繁转移财产。随后，男方与妈咪生有二子，在妈咪的教唆下，男方起诉女方要求离婚，并要求女方净身出户。女方认为，男方出轨具有过错，且与妈咪生有二子，应为男方净身出户，而非自己。
二
有关净身出户的条款
当前，我国法律仅有一个条款对所谓“净身出户”进行了概括性规定（下称“净身出户条款”），即《民法典》第一千零九十二条：“夫妻一方隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产，或者伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产的，在离婚分割夫妻共同财产时，对该方可以少分或者不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”然而，该条款的适用较为严苛，即便能够适用，一般只能取得适当多分的结果，而非让对方真的净身出户。
（一）“净身出户条款”不适用于出轨、婚外情等情形
“净身出户条款”系列举式规定，仅有“隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产”或是“伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产”这两类情形，才能得出“可以少分或者不分”的结果，未将出轨、婚外情等情形纳入规制范畴。同时，本文未将“伪造夫妻共同债务企图侵占另一方财产”纳入讨论范畴，主要原因是2018年最高人民法院颁布了《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》（法释【2018】2号），明确“共债共签”原则，即一笔债务一般需经夫妻双方认可才能被认定为夫妻共同债务，随后该规定为《民法典》吸收，导致当前伪造夫妻共同债务的难度激增。
在上述三个案例中，即便各案男方的出轨、嫖娼或是婚外情等情形有确凿证据证实，女方也无法依据该条款主张男方净身出户。
（二）可依据“净身出户条款”多分或全分的财产仅为被“隐藏、转移、变卖、损毁、挥霍”的夫妻共同财产，而非全部
根据最高人民法院《民法典婚姻家庭继承理解与适用》（下称《婚家理解与适用》）的观点：“可以少分或不分的财产范围，主要是指被隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍，或伪造的夫妻共同债务范围内的夫妻共同财产，并非全部夫妻共同财产均可少分或不分。”故在案例一、二中，由于均不存在夫妻婚后的房产、车辆被男方“隐藏、转移、变卖、损毁、挥霍”，故两案女方无权主张前述财产归自身所有。同理，若只依据“净身出户条款”，在案例一中，女方仅有权就男方为第三者购买房产的现金主张男方少分或不分；在案例三中，女方只能就男方向妈咪转移的资产主张男方少分或不分。然而，前述两案女方的主张能否被支持仍应结合更具体的案情认定。
（三）“净身出户条款”仅规定“可以”适用而非“应当”适用
根据《婚家理解与适用》的观点：“注意本条（即“净身出户条款”）规定是‘对该方可以少分或者不分’，对侵犯夫妻共同财产一方少分或不分的惩戒方式并非必须适用，人民法院可以根据案件事实和双方当事人的具体情况决定如何处理。”当前审判司法实践中，对于该条款的运用较为谨慎，从笔者的经验来看，法官在较少案件中会运用该条款裁判，且适用上较为谨慎，一般为受害方适当多分10%左右。
可以佐证笔者观点的是最高人民法院第66号指导案例雷某某诉宋某某离婚纠纷案。该案中，夫妻双方的共同财产为现金20万元左右（含养老金14322.48元），雷某某转移前述现金195000元至案外人名下。诉讼中，雷某某始称该款项用于家庭开销，后又称用于归还债务，前后矛盾，同时，雷某某还无法对钱款去向进行合理说明或提供证据证明。故法院以此认定雷某某存在恶意转移、隐匿夫妻共同财产的情形，进而判决宋某某婚后养老保险金14322.48元归宋某某所有，对于雷某某转移的19.5万元存款，由雷某某补偿宋某某12万元。
上述案件中，雷某某转移、隐匿夫妻共同财产，且情节恶劣，但法院依旧只判决雷某某少分，并非不分，宋某某多分得的比例大概为14.17%【（14322.48+120000）÷209322.48-50%】。
综上所述，司法实践中，得以主张男方净身出户的条件极为苛刻。男方有出轨、嫖娼等情形并非主张法定事由，女方仅能就男方“隐藏、转移、变卖、损毁、挥霍”的财产主张男方少分或不分，不能就全部夫妻共同财产主张。一般情形下，即便能证明前述情形，法官也会根据个案裁量，或是平分，或是让女方多分10%左右，女方难以分得更多份额或是要求男方不分。
三
有关照顾女方、无过错方权益的条款
除“净身出户条款”外，笔者在提供咨询的过程中，客户往往还会提及另一条款（下称“兜底条款”），即《民法典》第一千零八十七条第一款：“离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成的，由人民法院根据财产的具体情况，按照照顾子女、女方和无过错方权益的原则判决。”然而，该规定并非通常情形可以适用，且较为复杂，本文仅简要分析该规定的适用难度，具体解决方案待日后撰文分析。
（一）“兜底条款”的规定过于笼统，难以独立适用
“兜底条款”属引用性法条，其中，无过错方的认定需借助另一条文（下称“损害赔偿条款”），即《民法典》第一千零九十一条：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚；（二）与他人同居；（三）实施家庭暴力；（四）虐待、遗弃家庭成员；（五）有其他重大过错。”至于在何种情况下需照顾子女、女方并无具体法条规定，应由法官在个案中裁量。同时，由于“兜底条款”对照顾子女、女方的规定过于笼统，法官在裁量时往往较为保守，除非出现特殊情形否则一般不予适用，故本文暂不探讨此二类情形，待另行撰文分析。
需强调的是，符合“损害赔偿条款”规定的情形时，女方确实有权主张损害赔偿，但不必然能依据“兜底条款”主张多分财产，仍需结合个案情形进一步分析。
（二）关于“损害赔偿条款”的特殊构成要件
“损害赔偿条款”本质上规定的是侵权赔偿请求权，除传统四要件“主观过错、侵权行为、因果关系、损害结果”外，该条款的适用还有其他要件：
其一，女方需自身无过错。根据法条文意，女方应当为无过错方，具体为未出轨、嫖娼或是没有其他符合“损害赔偿条款”规定的行为。
其二，离婚的结果应为男方的侵权行为导致，若是其他原因导致双方离婚，则女方无权主张损害赔偿。
（三）关于“损害赔偿条款”的具体规定
“损害赔偿条款”与本文有关的具体规定为第（一）（二）项，即“重婚”“与他人同居”，该二项情形均难以证明。尤其是重婚，盖因《刑法》规定了重婚罪，故在司法实践中，基本需依据《刑法》的规定主张该情形，拔高了证明难度。
案例一、三中，仅凭出轨生子这一事实无法认定重婚。三个案例中，仅凭男方与第三者居住的事实也无法认定重婚。
关于与他人同居，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释（一）》第二条的规定：“民法典第一千零四十二条、第一千零七十九条、第一千零九十一条规定的‘与他人同居’的情形，是指有配偶者与婚外异性，不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。”可以得出以下结论：第一，与他人同居这一情形是与重婚互斥的。第二，“持续、稳定地共同居住”极难证明，且认定没有具体标准。因为能证明男方没有回家不代表就能证明男方与第三者居住在一起；能证明男方同第三者共同居住但男方每周回家三天，法官也不一定能认定该情形为“持续、稳定”。
案例一中，由于男方两头跑，故难以认定与第三者形成持续、稳定的共同居住状态；案例二中，男方至多整月居住在卖淫女家，笔者个人认为难以解释为男方与卖淫女形成持续、稳定的共同居住，但女方有依据“损害赔偿条款”的兜底规定索赔的可能性。
（四）关于“损害赔偿条款”的兜底规定
题述条款的第（五）项“有其他重大过错”看似可涵盖嫖娼、出轨等情形，但法条规定的是需达到“重大”过错才能主张，且极为笼统，法官在裁判时难以将个案情形评价为该条规定情形。故常规情形下的嫖娼、出轨一般难以主张损害赔偿，更难以适用“兜底条款”主张多分财产。
就笔者了解，仅针对女方以嫖娼这一情形主张男方具有重大过错而言，盖因涉及到民事审判权的边界，故部分法官需要行政处罚文书才能认定男方的嫖娼事实。就是否具有重大过错而言，有些法官认为一份行政处罚文书还不够，需要两份甚至两份以上。但也不排除部分法官展现出充分的裁判魄力，在没有行政处罚文书时认定男方具有嫖娼情形，进而认定男方具有重大过错。
综上所述，“兜底条款”的适用往往与“损害赔偿条款”的适用挂钩，但“损害赔偿条款”的适用不意味着必然适用“兜底条款”；适用两条款均需女方为无过错方，其中“损害赔偿条款”还有不同于传统侵权四要件的构成要件；“损害赔偿条款”的适用较为严苛，一般的过错情形无法为该条款所涵摄。
四
建议
就正在遭遇婚变的读者，笔者提出如下建议：
（一）及时签订《婚内财产协议》
根据《民法典》第一千零六十五条第一款规定：“男女双方可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或者部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或者约定不明确的，适用本法第一千零六十二条、第一千零六十三条的规定。”故在发现婚变的初期，应及时要求男方签订婚内财产协议，并尽可能为自己约定更多份额，以便此后在诉讼中能为自己分得更多财产。
（二）《婚内财产协议》内容应遵从无因性原则
在笔者经办的一起案件中，因协议前言强调协议是男方因出轨被女方发现，为了悔过而签订的，故该协议被法院认为是男方为了维护婚姻关系的存续而与女方签订的附条件协议，由于双方离婚，条件失效，进而认定该协议对双方不具有拘束力。笔者建议读者仅就分割财产本身拟定协议，不写明签订协议的原因。
（三）若男方拒绝签署婚内财产协议，可要求男方签订《悔过书》
《悔过书》应体现出男方对出轨、嫖娼等行为认错的内容，情节应尽可能具体，突出每次出轨、嫖娼的时间、地点、人物，以增强法院认定该情节属“严重”情节的可能性。
（四）放弃要求男方净身出户的幻想
女方应把握男方的愧疚期，及时要求男方签订《婚内财产协议》或《悔过书》，若是拖到愧疚期经过甚至是离婚诉讼阶段，则上述补救措施将难以实行。此外，从情理上看，法院依法分割夫妻共同财产的结果一般也远低于无过错女方的心理预期。
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